我國法律規定，夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。

(一)夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定。

(二)夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知情為由對抗善意第三人。由于房產屬于重大的財產，在任何情況下將房產進行抵押都不會屬于日常生活需要，所以夫妻雙方應當協商一致，共同決定，任何一方無權單獨決定。

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第五十四條規定，夫妻一方對外設定抵押，一般應經另一方同意，否則抵押無效；但另一方知道或應該知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。所以如果一方明確經過配偶的同意辦理抵押登記，抵押效力并無異議。

但是如果未經過配偶同意，配偶提出異議的，是否就一定抵押無效呢？

答案是否定的，仍然要分情況進行討論：

（1）根據我國《物權法》、《擔保法》的規定，以不動產進行抵押的，應當辦理抵押登記。抵押合同自登記之日生效。如果當事人僅僅簽訂了抵押合同，但是沒有進行抵押登記，該抵押合同并未生效，抵押權也未設立。

（2）根據我國《物權法》、《擔保法》的規定，主合同無效，擔保合同無效。如果夫妻一方將房產抵押于人，其所擔保的主合同無效，則抵押合同也是無效的。

（3）《民通意見》第八十九條規定：“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。 ”

所以，抵押權同樣適用善意取得制度。夫妻一方將房產進行抵押，如果抵押權人善意取得抵押權，則抵押行為有效。如果惡意取得抵押權，則抵押行為無效。善意與惡意均屬于主觀意識。在司法實踐中，區分善意和惡意的依據是抵押權人是否盡到了注意義務。如，房產證上登記的是夫妻一人的名字，抵押權人沒有調查夫妻另一方的意見而在該房產上設定抵押權，這就是惡意。

雖然法律規定了配偶知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效，但在實踐操作中，如何認定配偶同意的情形依然很難鑒定。根據已有判例中，有明確證據證明配偶不知情的，法院即會認可。對于涉案房屋曾多次進行出租、抵押，配偶一直未提出過異議，對于一方對房屋的控制、支配采取默認的態度時，法院會認定為配偶同意。

上述案件中，一審、二審法院均對韓先生的主張不予支持，張先生遂向最高人民法院申請再審。最高人民法院審理后認為，該房屋一直登記在韓先生個人名下，呂女士對于韓先生長期的出租房屋行為與多次抵押行為均未提出異議，推定其在本案中對韓先生就涉案房屋進行抵押之事知道或應該知道，故該抵押合同有效。

《物權法》第九條 不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力，未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。

《物權法》第十四條 不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記薄時發生效力。

《婚姻法解釋（一）》第十七條第二項 夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產作出重要處理決定的，夫妻雙方應平等協商，取得一致意見，他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》

第五十四條：按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。

（作者：張麗娟 工作單位：北京市盈科律師事務所王貝貝律師團隊）

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