對于開發商土地已抵押的房產項目，政府會許可預售和銷售嗎？【商品房預售條件+附：國內六省市的不同做法】

開發商隱瞞土地抵押事實銷售商品房糾紛類案的常見法律問題和訴訟風險解析系列03

【關鍵詞】

土地抵押 商品房買賣 商品房預售 房地一體 隱瞞抵押事實

【目錄】

一、土地已抵押的情況下，開發商可以銷售商品房嗎？

二、開發商出售房屋后，抵押權人仍享有對抵押物的優先受償權嗎？

三、對于開發商土地已抵押的房產項目，政府會許可預售嗎？

四、在開發商隱瞞項目土地已抵押的情形下，購房人與其簽訂了認購合同并交付了一定認購金，該合同合法、有效嗎？

五、購房人認購房屋后發現開發商隱瞞項目土地已抵押的事實，有權拒絕與開發商簽訂正式的商品房買賣合同嗎？

六、在前述情形下開發商應雙倍返還購房人已付的認購款嗎？

七、購房人權利救濟及訴訟風險提示

【正文】

一、土地已抵押的情況下，開發商可以銷售商品房嗎？

【詳見前文解析...】

二、開發商出售房屋后，抵押權人仍享有對抵押物的優先受償權嗎？

【詳見前文解析...】

三、對于開發商土地已抵押的房產項目，政府會許可預售嗎？

預售許可證系行政機關履行管理職能而頒發，其目的就是準許開發商在開發尚未完成的情況下預售商品房。關于房地產行政主管部門在為商品房辦理預售許可時，是否需要審查土地抵押情況，《城市商品房預售管理辦法》第五條規定商品房預售應當符合三點條件：（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規劃許可證和施工許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25％以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期。其中并沒有對土地抵押情況做出特殊的要求，因此從部門規章的規定上看商品房在項目土地抵押后可以進行預售和銷售。

各地關于這個問題也發布了相關地方性法規。

（一）肯定派

認為存在土地抵押情況仍可辦理預售許可的地方性法規，又可以分為兩種立場，其一是不反對為抵押土地使用權的商品房辦理預售許可證，但要求將土地抵押轉變為在建工程抵押，如重慶市、江西省宜春市，其二則是直接認為土地抵押情況對于預售許可證的辦理沒有影響，如浙江省臺州市、河南省鄧州市。

1.重慶市

《重慶市國土房管局關于土地抵押項目辦理商品房預售許可有關事項的通知》第一條規定：商品房項目申請預售許可，擬預售商品房所對應的土地使用權已設定抵押權的，經抵押權人同意申請預售許可且符合條件的，可予辦理預售許可證。但該通知隨后說明，土地抵押項目申請預售許可并對外銷售的，按“申請辦理預售許可―在建工程抵押登記―解除土地抵押登記―在建工程抵押房屋銷售”的程序辦理，即開發商和土地抵押權人應向有關部門申請將預售許可范圍內房屋所對應的土地抵押登記變更為預售房屋在建工程抵押登記，并重新簽訂抵押合同。這是在我國法律規定“抵押權人對土地使用權享有抵押權，但并不當然對土地上新增的房屋享有抵押權”的情況下，地方做的靈活調整。

2.江西省宜春市

《宜春市中心城區商品房預售管理暫行辦法》第八條規定，開發商申請辦理《商品房預售許可證》，應當提交《土地使用權證》及土地出讓合同，不動產登記中心出具的土地登記狀態，如土地抵押，應當轉為在建工程抵押，并提供抵押權人同意預售的證明及他項權利證明。可見其與重慶市采取相同的模式。

3.浙江省臺州市

臺州市《關于商品房預售管理有關問題的通知》第五條規定：對土地使用權已經抵押的房地產開發項目，如抵押權人出具同意抵押土地上所建商品房預售的書面意見，并符合《城市商品房預售管理辦法》和本通知規定預售條件的，房地產行政主管部門可核發《商品房預售許可證》。但房地產開發企業在預售該商品房時，必須向購房人告知該項目土地使用權已抵押的情況，并在《商品房買賣合同》中注明。

4.河南省

《河南省城市房地產開發經營管理條例》第二十八條第二款規定，房地產開發企業將已經抵押的商品房進行預售、銷售，必須書面告知抵押權人和買受人。可見其允許針對存在土地抵押情況的商品房進行預售。

同時，鄧州市相關部門肯定存在土地抵押的房產亦可預售，并強調，住建局房產中心責令開發企業在辦理商品房預售許可后,必須在該售樓部明顯位置對已辦理抵押的不動產權證書復印件進行公示。

5.北京市

北京雖未發布具體的通知對此問題進行解答，但在《北京市建設委員會關于實行商品房預售合同網上聯機備案的通知》中的附件顯示，商品房預售合同聯機備案表要求填寫“在建工程或土地使用權是否已設定抵押”的情況。并且曾經發布《北京市建設委員會關于房地產預售項目抵押信息公示的通知》（已失效），要求已取得商品房預售許可證的房地產開發企業辦理預售項目土地使用權及在建工程抵押登記信息的確認手續，可見北京市對此問題也是持肯定的態度的。

（二）否定派

否定派的典型代表是陜西省咸陽市，該地《關于規范商品房預售管理的通知》第五條規定：房地產開發企業依法申請辦理商品房預售許可的，申請房屋及所占土地不得抵押。擬預售商品房所對應的土地使用權已抵押的，辦理商品房預售許可前應注銷抵押權登記。房地產開發企業取得商品房預售許可后，擬售的商品房不得申請辦理在建工程抵押，不動產登記部門不予受理相關在建工程抵押登記申請。

綜上，目前各地的做法不一而足，相關部門規章與地方性法規亦存在一定的沖突，但根據立法法的規定，部門規章與地方性法規具有同等的效力，難以擇一優先適用。此時我們可以將目光轉向司法實踐，可以發現多起案例中，房地產開發商在將土地使用權抵押給第三人后又對抵押土地范圍內的房屋進行了預售，并未遭到法院的質疑，也未就此引起紛爭。【參見（2020）最高法民申3690號、（2021）最高法民申7736號案】

四、在開發商隱瞞項目土地已抵押的情形下，購房人與其簽訂了認購合同并交付了一定認購金，該合同合法、有效嗎？

【詳見后文解析...】