內(nèi)容摘要：危險(xiǎn)作業(yè)罪是刑法修正案（十一）新增的罪名。該罪名的設(shè)置是規(guī)范安全生產(chǎn)、強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)防范的現(xiàn)實(shí)需要，也是積極預(yù)防刑法觀的體現(xiàn)。“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”是成立本罪的關(guān)鍵，該現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)不同于一般危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)具有重大性和緊迫性的要求。危險(xiǎn)作業(yè)罪的行為可以分為掩飾隱瞞事故隱患、拒不消除事故隱患和擅自從事高危作業(yè)三種類型。危險(xiǎn)作業(yè)罪并非沒有發(fā)生任何實(shí)際的危害結(jié)果，其主觀方面應(yīng)當(dāng)為過失。

關(guān)鍵詞：危險(xiǎn)作業(yè)罪 現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn) 事故隱患 危險(xiǎn)犯 過失犯罪 刑法修正案（十一）

刑法修正案（十一）新增了危險(xiǎn)作業(yè)罪，作為刑法第134條之一。其具體內(nèi)容為：在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，有下列情形之一，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）關(guān)閉、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監(jiān)控、報(bào)警、防護(hù)、救生設(shè)備、設(shè)施，或者篡改、隱瞞、銷毀其相關(guān)數(shù)據(jù)、信息的；（二）因存在重大事故隱患被依法責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、停止施工、停止使用有關(guān)設(shè)備、設(shè)施、場所或者立即采取排除危險(xiǎn)的整改措施，而拒不執(zhí)行的；（三）涉及安全生產(chǎn)的事項(xiàng)未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險(xiǎn)物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲(chǔ)存等高度危險(xiǎn)的生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)的。作為新增罪名，危險(xiǎn)作業(yè)罪是法益保護(hù)前置化的結(jié)果，反映了刑法介入社會(huì)公共安全治理的積極態(tài)度。這樣的立法模式，具有防患于未然之效果，但也面臨將特定危險(xiǎn)行為入罪是否正當(dāng)?shù)脑憜枴Ｍ瑫r(shí)，對于危險(xiǎn)作業(yè)罪的主、客觀方面，也還有一些問題需要厘清。本文就對此略書管見，以期有助于司法適用。

一、危險(xiǎn)作業(yè)罪的立法根據(jù)

一直以來，我國刑法對于生產(chǎn)、作業(yè)安全的刑法規(guī)制普遍采取的是結(jié)果犯的立法模式，并在此基礎(chǔ)上形成了以重大責(zé)任事故罪為基礎(chǔ)，其他罪名，如重大勞動(dòng)安全事故罪、工程重大安全事故罪、消防責(zé)任事故罪等為補(bǔ)充的事故類犯罪的罪名體系。在這一模式下，事故類犯罪的成立必須以發(fā)生人員傷亡或財(cái)產(chǎn)損失的“事故”為必要，僅有違反安全管理的行為一般只受到行政處罰而無需承擔(dān)刑事責(zé)任。這種重在事后懲處的立法思路固然有助于防止刑法的過度擴(kuò)張，但也在一定程度上影響了刑法預(yù)防功能的發(fā)揮。刑法修正案（十一）對于安全生產(chǎn)，貫徹安全第一、預(yù)防為主的方針，特別增設(shè)了危險(xiǎn)作業(yè)罪。在立法模式上，該罪一改之前結(jié)果犯的立法模式，將特定的違反安全管理規(guī)定的行為直接犯罪化，以使法益保護(hù)前置。通過將刑事處罰階段適當(dāng)前移，以期達(dá)到化解事故風(fēng)險(xiǎn)、預(yù)防事故發(fā)生的效果。充分實(shí)現(xiàn)了刑法介入的早期化和處罰范圍的擴(kuò)大化。雖然也有學(xué)者認(rèn)為這是刑法物化的進(jìn)一步體現(xiàn)，擔(dān)心刑法因此而成為單純的社會(huì)控制手段，但是，在筆者看來，從現(xiàn)實(shí)狀況和立法經(jīng)驗(yàn)考量，增設(shè)危險(xiǎn)作業(yè)罪是妥當(dāng)?shù)摹?/span>

（一）增設(shè)危險(xiǎn)作業(yè)罪是規(guī)范安全作業(yè)、強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)防范的現(xiàn)實(shí)需要

近年來，我國安全生產(chǎn)形式總體保持穩(wěn)定，但重特大安全事故仍時(shí)有發(fā)生。個(gè)別事故，如2015年天津港危險(xiǎn)品爆炸事故案、2019年江蘇響水“3·21”特大爆炸事故案、2020年泉州3·7欣佳酒店坍塌事故等，都給國家和人民帶來極為慘重的損失。實(shí)際上，這些事故在事發(fā)之前并非是毫無征兆，不可避免。其最終之所以發(fā)生往往是有關(guān)單位和人員長期忽視安全生產(chǎn)，屢屢危險(xiǎn)作業(yè)累積而成。不久前，最高人民檢察院通報(bào)了2021年上半年全國檢察機(jī)關(guān)辦理危害安全生產(chǎn)類犯罪的情況。在辦案中檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)：危害安全生產(chǎn)類犯罪大多存在涉案單位或人員安全意識(shí)淡薄、缺乏從業(yè)資質(zhì)、違反安全操作規(guī)程、內(nèi)部監(jiān)管混亂等問題。有的涉案單位重生產(chǎn)、輕安全，受工作績效、經(jīng)濟(jì)利益等因素驅(qū)動(dòng)，長期違法違規(guī)生產(chǎn)作業(yè)，為重大事故發(fā)生埋下隱患；有的危化品生產(chǎn)企業(yè)甚至違規(guī)生產(chǎn)達(dá)10余年之久。可見，在當(dāng)前安全生產(chǎn)領(lǐng)域，違法違規(guī)的危險(xiǎn)作業(yè)情況仍較為嚴(yán)重。管理學(xué)上的海恩法則揭示出：每一起嚴(yán)重事故的背后，必然有29次輕微事故和300起未遂先兆以及1000起事故隱患。根據(jù)該法，事故的發(fā)生是量的積累結(jié)果所以，與其在風(fēng)險(xiǎn)事件發(fā)生后總結(jié)教訓(xùn)、深刻檢查，不如前移工作重心，查找風(fēng)險(xiǎn)隱患、防微杜漸，把風(fēng)險(xiǎn)苗頭扼殺在搖籃之中。相關(guān)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)也表明，90%以上的安全生產(chǎn)事故都是企業(yè)違法違規(guī)生產(chǎn)經(jīng)營建設(shè)所致。但是在原有的法律框架內(nèi)，對沒有實(shí)際引發(fā)事故的重大安全生產(chǎn)違規(guī)行為，只能施以行政處罰，其威懾力嚴(yán)重不足。于是，修改刑法有關(guān)條款，增設(shè)必要的新罪，就成為健全安全生產(chǎn)法律法規(guī)體系不可或缺的措施。

（二）增設(shè)危險(xiǎn)作業(yè)罪是貫徹黨中央關(guān)于安全生產(chǎn)重大決策的迫切要求

黨的十八以來，黨中央多次強(qiáng)調(diào)人民至上、生命至上的理念，嚴(yán)格落實(shí)安全生產(chǎn)責(zé)任制，強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)防控，著力消除事故隱患。2016年12月18日，中央、國務(wù)院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于推進(jìn)安全生產(chǎn)領(lǐng)域改革發(fā)展的意見》，其中明確提出，“研究修改刑法有關(guān)條款，將生產(chǎn)經(jīng)營過程中極易導(dǎo)致重大生產(chǎn)安全事故的違法行為列入刑法調(diào)整范圍”。2017年1月12日，國務(wù)院辦公廳下發(fā)的《安全生產(chǎn)“十三五”規(guī)劃》進(jìn)一步明確：“加強(qiáng)安全生產(chǎn)地方性法規(guī)建設(shè)，推動(dòng)將生產(chǎn)經(jīng)營過程中極易導(dǎo)致重特大生產(chǎn)安全事故的違法行為納入刑事追究范圍，提高違法成本。”顯然，通過刑法的手段規(guī)制違反安全管理的行為，已經(jīng)形成一定共識(shí)。2019年11月29日，在中央政治局就我國應(yīng)急管理體系和能力建設(shè)所進(jìn)行的第19次集體學(xué)習(xí)中，習(xí)近平總書記再次強(qiáng)調(diào)：要健全風(fēng)險(xiǎn)防范化解機(jī)制，堅(jiān)持從源頭上防范化解重大安全風(fēng)險(xiǎn)，真正把問題解決在萌芽之時(shí)、成災(zāi)之前。實(shí)踐一再表明，許多事故的發(fā)生，都經(jīng)歷了從無到有，從小到大、從量變到質(zhì)變的動(dòng)態(tài)發(fā)展過程。因此，從以事故處置為主的被動(dòng)反應(yīng)模式向以風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防為主的主動(dòng)管控模式轉(zhuǎn)變，是一種更經(jīng)濟(jì)、更安全、更有效的應(yīng)急管理策略。在此基礎(chǔ)上，適時(shí)修正刑法，將刑法對安全生產(chǎn)的介入適當(dāng)提前，以做到早發(fā)現(xiàn)、早懲治、早預(yù)防，及時(shí)阻斷安全事故發(fā)生的因果鏈條，無疑是對中央重大決策和人民群眾關(guān)切的積極回應(yīng)。

（三）增設(shè)危險(xiǎn)作業(yè)罪是有關(guān)刑事立法和司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

增設(shè)危險(xiǎn)作業(yè)罪意味著刑法由發(fā)生重大責(zé)任事故后的“事后懲罰”轉(zhuǎn)變?yōu)椤笆虑皯土P”，通過刑事處罰前移進(jìn)行積極預(yù)防，此類刑法規(guī)范，學(xué)界稱之為“積極的預(yù)防性刑法規(guī)范”。這樣的立法模式，早在醉駕入刑中就得以體現(xiàn)。2011年頒布的刑法修正案（八）針對當(dāng)時(shí)的道路交通安全情況，增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪。通過將“醉駕”等行為直接規(guī)定為犯罪，一改交通事故實(shí)際發(fā)生刑法才予以被動(dòng)介入的做法，使得刑法對道路交通安全的規(guī)制大大提前。醉駕入刑以來，雖然一直伴隨著對司法成本高、行為出罪難和對犯罪人后續(xù)影響大等的擔(dān)憂，但從實(shí)際效果看，該立法有力地促進(jìn)了全社會(huì)對“喝酒不開車、開車不喝酒”的規(guī)范認(rèn)同，很大程度上降低了因酒后駕車而導(dǎo)致事故發(fā)生概率。危險(xiǎn)駕駛罪的設(shè)立和完善無疑為危險(xiǎn)作業(yè)罪的增設(shè)奠定了基礎(chǔ)。

同時(shí)，在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)也不斷總結(jié)生產(chǎn)安全案件的辦理經(jīng)驗(yàn)。2015年“兩高”《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》中對一些特定的危險(xiǎn)作業(yè)行為做了專門規(guī)定。根據(jù)該解釋的第12條第1款的規(guī)定，具備一定情形的，應(yīng)當(dāng)以重大責(zé)任事故罪等犯罪從重處罰，其中就包括實(shí)施“關(guān)閉、破壞必要的安全監(jiān)控和報(bào)警設(shè)備”“已經(jīng)發(fā)現(xiàn)事故隱患，經(jīng)有關(guān)部門或者個(gè)人提出后，仍不采取措施”等特定的危險(xiǎn)作業(yè)行為。不僅如此，在最高人民法院陸續(xù)公布的危害生產(chǎn)安全典型刑事案件中，特定的危險(xiǎn)作業(yè)行為也往往成為司法裁判關(guān)注的重點(diǎn)。比如針對貴州省盤縣金銀煤礦“3·12”重大瓦斯爆炸事故，最高人民法院指出其典型意義在于：被告人明知金銀煤礦已被當(dāng)?shù)卣鞒鰢?yán)禁開展生產(chǎn)的行政決定，且礦井口已被依法查封的情況下，拒不執(zhí)行停產(chǎn)監(jiān)管決定，擅自組織生產(chǎn)，對事故隱患未采取任何措施，導(dǎo)致發(fā)生特大責(zé)任事故，應(yīng)當(dāng)從重處罰。可見，在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)已經(jīng)有意識(shí)地將特定的危險(xiǎn)作業(yè)行為區(qū)別對待并予以重點(diǎn)懲治。最終，這些作為從重處罰的特定危險(xiǎn)行為，直接被立法機(jī)關(guān)納入危險(xiǎn)作業(yè)罪中，成為獨(dú)立的入罪情節(jié)。

總之，危險(xiǎn)作業(yè)罪的設(shè)立，意味著刑法將對危害生產(chǎn)安全犯罪的調(diào)整關(guān)口由事后發(fā)生的安全事故，部分前移至事前的違規(guī)行為。這種轉(zhuǎn)型，優(yōu)化和強(qiáng)化了對安全生產(chǎn)的刑法保護(hù)，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇院捅匾浴?/span>

二、對危險(xiǎn)作業(yè)罪中“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的理解

根據(jù)修正案的規(guī)定，危險(xiǎn)作業(yè)罪要求具備“有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。”“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的有無直接影響本罪的成立，應(yīng)予厘清。

在我國刑法分則中，對于危險(xiǎn)犯的表述一般為“足以造成……”“危及……”或是“引起……危險(xiǎn)”“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的表述尚屬首次。在修法過程中，就有觀點(diǎn)就提出“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”概念較難定義，宜改為“危險(xiǎn)”，但這一意見并未被立法機(jī)關(guān)所采納。實(shí)際上，從淵源上看，本罪中“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的概念應(yīng)來源于安全生產(chǎn)法，2014年修訂的安全生產(chǎn)法第67條就有“發(fā)生生產(chǎn)安全事故的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的表述。對于該法中的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”，有關(guān)專業(yè)人士解釋道：“是指現(xiàn)實(shí)存在的、緊迫的危險(xiǎn)，如果這種危險(xiǎn)持續(xù)存在，生產(chǎn)經(jīng)營單位就可能隨時(shí)發(fā)生事故。”可見，危險(xiǎn)作業(yè)中的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的并非毫無來由，而是具有前置法的依據(jù)。理解危險(xiǎn)作業(yè)罪中的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

一是本罪的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”具有重大性。即這種危險(xiǎn)不是一般的危險(xiǎn)，而是具有“有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果”的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。這里有必要區(qū)別“重大傷亡事故”和“重大事故”。“重大傷亡事故”是刑法所規(guī)定的事故類犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，“重大傷亡事故”和“造成其他嚴(yán)重后果”一般是指“造成1人以上死亡，或者重傷3人以上”和“造成直接經(jīng)濟(jì)損失100萬元以上”的結(jié)果。而“重大事故”則是安全生產(chǎn)法對事故等級(jí)所作的劃分。根據(jù)該法，生產(chǎn)安全事故分為一般事故、較大事故、重大事故和特別重大事故四等。其中重大事故是指“造成10人以上30人以下死亡，或者50人以上100人以下重傷，或者5000萬元以上1億元以下直接經(jīng)濟(jì)損失的事故”。可見，屬于“重大傷亡事故”的未必屬于“重大事故”。但是，既然危險(xiǎn)作業(yè)罪是事故類犯罪前置化的結(jié)果，那么認(rèn)定本罪的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”也應(yīng)當(dāng)根據(jù)事故類犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，而不必對應(yīng)安全生產(chǎn)法的規(guī)定。據(jù)此，違規(guī)生產(chǎn)、作業(yè)，具有導(dǎo)致1人以上死亡、3人以上重傷危險(xiǎn)的，就可以認(rèn)定為“有發(fā)生重大傷亡事故”的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”。

值得討論的是：違規(guī)生產(chǎn)、作業(yè)，沒有危及人身安全，但有導(dǎo)致重大財(cái)產(chǎn)損失（100萬元以上損失）的，能否認(rèn)定為屬于“有其他嚴(yán)重后果”的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”？對此，筆者持否定態(tài)度。一方面，任何事故的發(fā)生都或多或少的會(huì)造成財(cái)產(chǎn)損失，但卻未必會(huì)有人員的傷亡。換句話說，任何事故隱患都具有造成財(cái)產(chǎn)損失的危險(xiǎn)性。故不宜僅僅因?yàn)槲＜柏?cái)產(chǎn)的數(shù)額大，就將該危險(xiǎn)上升為刑法規(guī)制的范圍。果真如此，則恐怕有過于擴(kuò)張刑法之嫌，不符合刑法謙抑原則。另一方面，如果將單純針對重大財(cái)產(chǎn)損失的危險(xiǎn)視為“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”，并以危險(xiǎn)作業(yè)罪追究刑事責(zé)任，那實(shí)際上就意味著用刑法來處罰過失毀壞財(cái)物的危險(xiǎn)犯，這恐怕難以讓人接受。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，認(rèn)定危險(xiǎn)作業(yè)罪必須以針對人身安全的危險(xiǎn)作為核心，沒有危及人身安全的危險(xiǎn)，不應(yīng)當(dāng)是本罪中的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”。

二是本罪的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”具有緊迫性，即該危險(xiǎn)所要發(fā)生的發(fā)生事故迫在眉睫。有人認(rèn)為，“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”是造成重大責(zé)任事故之危險(xiǎn)的實(shí)際存在，相當(dāng)于“具體危險(xiǎn)”，但其危險(xiǎn)性程度可以相對更低。筆者不同意這樣的觀點(diǎn)，“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”顯然強(qiáng)調(diào)危險(xiǎn)的“現(xiàn)實(shí)性”，其危險(xiǎn)程度應(yīng)當(dāng)更高而不是相反。立法上之所以用這樣的表述，目的就是為了控制好處罰范圍，將特別危險(xiǎn)、極易導(dǎo)致嚴(yán)重后果發(fā)生的重大隱患行為列入犯罪，而避免將一般的、數(shù)量眾多的其他違反安全生產(chǎn)管理規(guī)定的行為納入刑事制裁。全國人大常委會(huì)法工委的有關(guān)人士在解讀本條規(guī)定時(shí)也指出：“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”主要是指，已經(jīng)出現(xiàn)了重大險(xiǎn)情，出現(xiàn)了“冒頂”“滲漏”等“小事故”，雖然最終沒有發(fā)生重大嚴(yán)重后果，但未發(fā)生重大后果的原因，有的是因?yàn)楸患皶r(shí)制止了，有的是因?yàn)殚_展了及時(shí)有效救援，有的完全出于僥幸、客觀偶然原因而未發(fā)生。對這類“千鈞一發(fā)”的重大危險(xiǎn)才能認(rèn)定為“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”。

三、危險(xiǎn)作業(yè)罪的行為方式

根據(jù)刑法第134條之一的規(guī)定，危險(xiǎn)作業(yè)罪有三種行為方式。結(jié)合其具體行為表現(xiàn)，筆者將其概括為掩飾隱瞞事故隱患、拒不消除事故隱患和擅自從事高危作業(yè)三種類型。

一是掩飾隱瞞事故隱患，即關(guān)閉、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監(jiān)控、報(bào)警、防護(hù)、救生設(shè)備、設(shè)施，或者篡改、隱瞞、銷毀其相關(guān)數(shù)據(jù)、信息。監(jiān)控、報(bào)警設(shè)備的作用在于隨時(shí)掌握生產(chǎn)作業(yè)情況，及時(shí)發(fā)出預(yù)警，有效避免和降低損害結(jié)果。防護(hù)、救生設(shè)備更是直接關(guān)系到生產(chǎn)作業(yè)人員的人身安全。對于這些設(shè)備、設(shè)施的關(guān)閉，破壞，無疑置有關(guān)人員于危險(xiǎn)境地，存在極大的安全隱患，有必要予以刑法規(guī)制。問題是，如果故意不提供上述設(shè)備、設(shè)施，或者故意提供不合格的設(shè)施、設(shè)備的，如何處理？筆者認(rèn)為，雖然該行為同樣置生產(chǎn)安全于不顧，同樣具有相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)性，但因該行為無法被評(píng)價(jià)為“關(guān)閉、破壞”，故難以構(gòu)成隱瞞事故隱患型的危險(xiǎn)作業(yè)罪。

對于“篡改、隱瞞、銷毀其相關(guān)數(shù)據(jù)、信息”的，在認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)以“直接關(guān)系生產(chǎn)安全”為標(biāo)準(zhǔn)，不能將生產(chǎn)作業(yè)中的所有數(shù)據(jù)、信息納入本項(xiàng)的評(píng)價(jià)范圍。有觀點(diǎn)認(rèn)為這里的數(shù)據(jù)信息不僅包括設(shè)備記錄、采集、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)信息，還包括設(shè)備自身的數(shù)據(jù)信息，故“擅自調(diào)整、篡改報(bào)警設(shè)施的上下限制，使得該報(bào)系統(tǒng)喪失其應(yīng)有功能的”，屬于“篡改相關(guān)數(shù)據(jù)、信息”。筆者不同意這一觀點(diǎn)，本規(guī)定中的數(shù)據(jù)信息應(yīng)當(dāng)是反映生產(chǎn)作業(yè)情況的有關(guān)數(shù)據(jù)信息，只有這種數(shù)據(jù)信息才是對生產(chǎn)安全狀況的客觀反映。安全設(shè)施本身所預(yù)設(shè)的數(shù)字化標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)上是該設(shè)備、設(shè)施的組成部分，故篡改報(bào)警設(shè)施的上下限制，應(yīng)當(dāng)屬于“破壞設(shè)備、設(shè)施”，而非“篡改數(shù)據(jù)、信息”。

二是拒不消除事故隱患，即因存在重大事故隱患被依法責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、停止施工、停止使用有關(guān)設(shè)備、設(shè)施、場所或者立即采取排除危險(xiǎn)的整改措施，而拒不執(zhí)行。本項(xiàng)規(guī)定是危險(xiǎn)作業(yè)的核心條款，在適用上具有一定的開放性，可以涵蓋安全生產(chǎn)領(lǐng)域的各類違規(guī)行為。但其適用條件也比較嚴(yán)格：

其一，存在重大事故隱患。對于“事故隱患”的認(rèn)定，不同行業(yè)、領(lǐng)域中有不同的標(biāo)準(zhǔn)。相對而言，2007年12月國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局頒布的《安全生產(chǎn)事故隱患排查治理暫行規(guī)定》較有代表性，值得參考。根據(jù)該規(guī)定，事故隱患是指生產(chǎn)經(jīng)營單位違反安全生產(chǎn)法律、法規(guī)、規(guī)章、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)程和安全生產(chǎn)管理制度的規(guī)定，或者因其他因素在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中存在可能導(dǎo)致事故發(fā)生的物的危險(xiǎn)狀態(tài)、人的不安全行為和管理上的缺陷。事故隱患分為一般事故隱患和重大事故隱患。一般事故隱患，是指危害和整改難度較小，發(fā)現(xiàn)后能夠立即整改排除的隱患。重大事故隱患，是指危害和整改難度較大，應(yīng)當(dāng)全部或者局部停產(chǎn)停業(yè)，并經(jīng)過一定時(shí)間整改治理方能排除的隱患，或者因外部因素影響致使生產(chǎn)經(jīng)營單位自身難以排除的隱患。根據(jù)修正案的規(guī)定，只有“重大事故隱患”才是危險(xiǎn)作業(yè)罪規(guī)制的范圍。其二，依法責(zé)令整改。責(zé)令整改的主體是負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門。根據(jù)2021年修訂的安全生產(chǎn)法的規(guī)定：安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門包括應(yīng)急管理部門和對有關(guān)行業(yè)、領(lǐng)域（如交通、水利）的安全生產(chǎn)工作實(shí)施監(jiān)督管理的部門。

責(zé)令整改的原因是存在“重大事故隱患”，因其他原則責(zé)令整改的，不適用本項(xiàng)規(guī)定。其三，拒不執(zhí)行。一般而言，責(zé)令整改針對的是單位，故拒不執(zhí)行的主體也應(yīng)該是單位。但是，由于危險(xiǎn)作業(yè)罪并沒有單位犯罪的規(guī)定，即便是單位拒不執(zhí)行，在刑事責(zé)任承當(dāng)上也只能追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。

三是擅自從事高危作業(yè)，即涉及安全生產(chǎn)的事項(xiàng)未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險(xiǎn)物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲(chǔ)存等高度危險(xiǎn)的生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)。高度危險(xiǎn)作業(yè)因其本身的“高危性”，應(yīng)當(dāng)設(shè)置較高的門檻，實(shí)行嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度。未經(jīng)許可而擅自從事高危作業(yè)往往伴隨著巨大的安全隱患，嚴(yán)重危及生產(chǎn)安全，有必要納入刑法規(guī)制的范圍。從實(shí)踐情況看，“未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可”主要包括四種情形：（1）自始未取得批準(zhǔn)或者許可；（2）批準(zhǔn)或者許可被暫扣、吊銷、注銷等；（3）雖然有批準(zhǔn)或者許可，但批準(zhǔn)或者許可是非法的，如以欺騙、賄賂等非法手段獲取的批準(zhǔn)或者許可；（4）超過批準(zhǔn)或者許可的期限、范圍。

需要討論的是，本項(xiàng)規(guī)定中從事“危險(xiǎn)物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲(chǔ)存等”的生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)是否包括在公共道路上的“運(yùn)輸”活動(dòng)，換句話說，違規(guī)運(yùn)輸危險(xiǎn)物品，危及公共安全的，是構(gòu)成刑法第133條之一的危險(xiǎn)駕駛罪，還是構(gòu)成此134條之一的危險(xiǎn)作業(yè)罪？筆者認(rèn)為，從本項(xiàng)規(guī)定的修改過程看，危險(xiǎn)作業(yè)罪的行為方式應(yīng)不包括“運(yùn)輸”。在刑法修正案（十一）草案一審稿中，曾有從事“危險(xiǎn)物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲(chǔ)存、運(yùn)輸?shù)取钡囊?guī)定，但在最終定稿時(shí)，“運(yùn)輸”一詞被刪除，可以看出立法機(jī)關(guān)是有意識(shí)地將運(yùn)輸危險(xiǎn)物品的行為排除在危險(xiǎn)作業(yè)罪之外。或許有人認(rèn)為，雖然最終稿中取消了“運(yùn)輸”一詞，但還是保留有“生產(chǎn)、經(jīng)營、儲(chǔ)存等”的表述，這里的“等”應(yīng)屬“等外”之“等”，故仍不排除可以將“運(yùn)輸”納入“高度危險(xiǎn)的生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)”之中。但即便如此，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪和危險(xiǎn)作業(yè)罪是特別法和一般法的關(guān)系，依特別法優(yōu)先的原則，宜將違規(guī)運(yùn)輸危險(xiǎn)物品的行為認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪。

上述三種行為是違反生產(chǎn)安全管理行為的典型代表。雖然在實(shí)踐中，危險(xiǎn)作業(yè)行為有各種表現(xiàn)形式，但由于刑法第134條之一沒有兜底條款，危險(xiǎn)作業(yè)罪的行為方式僅以這三種為限，不得再行擴(kuò)大。這種不設(shè)兜底條款的規(guī)定，其實(shí)也可以看出立法者對于本罪設(shè)置的審慎態(tài)度。同時(shí)還應(yīng)當(dāng)明確，并非實(shí)施這三種行為就當(dāng)然構(gòu)成本罪，“有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”才是構(gòu)成本罪的關(guān)鍵所在。所以，即便行為本身具有一定的危險(xiǎn)性，但結(jié)合具體案情，不能認(rèn)定該行為具有造成重大后果的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”時(shí)，仍然不能構(gòu)成危險(xiǎn)作業(yè)罪。但是，從實(shí)踐情況看，實(shí)務(wù)部門有時(shí)并不重視對“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的具體判斷，而把實(shí)施危險(xiǎn)作業(yè)行為本身等同于“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”，比如將違規(guī)在居民區(qū)存放危險(xiǎn)物質(zhì)直接認(rèn)定為危險(xiǎn)作業(yè)罪，而沒有考慮事故發(fā)生是否真的迫在眉睫、千鈞一發(fā)。如此，就可能混淆了行政違法和刑事違法的界限，有過于擴(kuò)張刑法適用之嫌。

四、危險(xiǎn)作業(yè)罪的罪過形式

在理論上，對于危險(xiǎn)作業(yè)罪的罪過形式則存在較大分歧。有人認(rèn)為本罪所規(guī)定的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”是犯罪成立的“結(jié)果要求”。這種“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”被作為構(gòu)成要件要素中行為人“主觀方面”認(rèn)識(shí)的內(nèi)容，但行為人對該現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)是持否定的心理態(tài)度，故本罪為過失犯罪。也有人主張是本罪的心態(tài)是故意，認(rèn)為本罪是業(yè)務(wù)過失犯的行為犯罪化，將其設(shè)置為故意危險(xiǎn)犯，具有處罰前置化的性質(zhì)，它是刑法保護(hù)前置化的一種特殊表現(xiàn)形態(tài)。還有人認(rèn)為：行為人故意實(shí)施違反安全管理規(guī)定的行為，對于違規(guī)生產(chǎn)行為引發(fā)的危害后果，既可以出于故意，也可以出于過失。從過失的角度看，它表現(xiàn)為應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能會(huì)引發(fā)造成嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)狀態(tài)。因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見。或者已經(jīng)預(yù)見到行為會(huì)引發(fā)造成嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)狀態(tài)，但輕信能夠避免，以致這種狀態(tài)產(chǎn)生或者持續(xù)。從故意的角度看，行為人明知自己的行為會(huì)引發(fā)造成嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)狀態(tài)，并且希望或者放任這種狀態(tài)的產(chǎn)生或者持續(xù)。

在實(shí)踐中，從各地辦理的危險(xiǎn)作業(yè)案件的有關(guān)報(bào)道和有關(guān)司法文書看，司法機(jī)關(guān)一般沒有直接判定本罪的罪過形式。不過，在個(gè)別案件具體處理意見中，似乎可以看出司法機(jī)關(guān)傾向于將本罪的主觀方面認(rèn)定為故意。比如在上海首例危險(xiǎn)作業(yè)罪的判決中，法院認(rèn)定被告人袁某、陳某未經(jīng)依法批準(zhǔn)或許可，擅自從事危險(xiǎn)物品儲(chǔ)存的高度危險(xiǎn)的生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)，其行為均已構(gòu)成危險(xiǎn)作業(yè)罪，且系共同犯罪。這顯然是將危險(xiǎn)作業(yè)罪視為故意犯罪。又比如在廣東饒國祥危險(xiǎn)作業(yè)一案中，法院認(rèn)定：被告人饒國祥無視國法，在作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，涉及安全生產(chǎn)的事項(xiàng)未經(jīng)依法許可，擅自從事危險(xiǎn)物品經(jīng)營，具有發(fā)生嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，其行為已構(gòu)成危險(xiǎn)作業(yè)罪。同時(shí)還認(rèn)定：被告人饒國祥曾因犯行賄罪被判處有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。實(shí)際上也是認(rèn)為危險(xiǎn)作業(yè)罪的主觀方面為故意。

筆者認(rèn)為，認(rèn)為危險(xiǎn)作業(yè)罪是故意犯罪并不妥當(dāng)，本罪的主觀方面應(yīng)為過失。

首先，將危險(xiǎn)作業(yè)罪界定為過失犯罪，符合我國刑事立法的規(guī)定。從我國刑法第14條和第15條的規(guī)定來看，犯罪故意與犯罪過失的界定取決于行為人對“危害結(jié)果”的心理態(tài)度，體現(xiàn)的是以結(jié)果為本位的罪過觀。同時(shí)，刑法理論通說認(rèn)為，危害結(jié)果是對法益的侵害或侵害的危險(xiǎn)，“危險(xiǎn)狀態(tài)本身即可以解釋為一種結(jié)果，需要司法者對于具體危險(xiǎn)的有無進(jìn)行判定。因此，具體危險(xiǎn)犯同實(shí)害犯都可以歸屬于結(jié)果犯，前者的結(jié)果體現(xiàn)為危險(xiǎn)狀態(tài)，后者的結(jié)果體現(xiàn)為實(shí)害后果”。換句話說，實(shí)害結(jié)果和危險(xiǎn)狀態(tài)同屬于“危害結(jié)果”的范疇，都是主觀方面“知與欲”的內(nèi)容。既如此，對于危險(xiǎn)犯，尤其是具體危險(xiǎn)犯而言，就應(yīng)當(dāng)以行為人對該具體危險(xiǎn)的心理態(tài)度，作為認(rèn)定相關(guān)犯罪主觀罪過的依據(jù)。在刑法修正案（十一）修訂過程中，針對具體危險(xiǎn)的判斷在實(shí)踐中不好把握，有觀點(diǎn)建議將危險(xiǎn)作業(yè)罪中的“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”以“情節(jié)嚴(yán)重”來代替，從而將本罪的立法模式設(shè)置為行為犯，但最終立法機(jī)關(guān)并沒有采取這一修改意見，堅(jiān)持將“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”作為本罪的客觀構(gòu)成要件。“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”具有發(fā)生實(shí)際損害的緊迫性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人對此持否定態(tài)度。所以不能僅因?qū)嵤┪ｋU(xiǎn)作業(yè)行為是故意的，就將本罪認(rèn)定為故意犯罪。

其次，將危險(xiǎn)作業(yè)罪界定為過失犯罪，符合罪刑相適應(yīng)原則的要求。在本罪中，“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”不是指的一般危險(xiǎn)，而特指“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果”的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”。正如上文所指出的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”完全可能包含已經(jīng)一定的損害結(jié)果，只是還沒有達(dá)到嚴(yán)重后果的情況。甚至不排除實(shí)際上已出現(xiàn)致一人重傷，但迫在眉睫的“重大傷亡”（死亡一人、重傷三人以上）事故僥幸得以避免的情形。如果認(rèn)為本罪的主觀心態(tài)是故意，實(shí)際上就意味著行為人對實(shí)際損害結(jié)果（如一人重傷）具有希望或者放任的心態(tài)。此時(shí)，如果還認(rèn)為構(gòu)成危險(xiǎn)作業(yè)罪，則只能處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，顯然不能做到罪刑相適應(yīng)。故在危險(xiǎn)罪作業(yè)罪中，行為人對“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的心態(tài)不可能為故意，只能是過失。這一過失的心態(tài)，既包括對“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見的疏忽大意過失，也包括對已經(jīng)預(yù)見“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”，但輕信能夠避免的過于自信過失。

最后，將危險(xiǎn)作業(yè)罪的主觀方面認(rèn)定為過失，可以協(xié)調(diào)本罪與事故類犯罪的關(guān)系。從刑法典的排序以及沿革解釋的角度，第134條之一危險(xiǎn)作業(yè)罪是第134條的處罰界限前置，二者具有完全相同的客觀業(yè)務(wù)行為流程，因而對主觀心態(tài)也應(yīng)保持同一屬性的理解。可以認(rèn)為危險(xiǎn)作業(yè)罪是過失危險(xiǎn)犯，而重大責(zé)任事故等事故類犯罪為過失結(jié)果犯，二者由此形成了類似于基本犯和加重犯的關(guān)系。問題是，如果認(rèn)為在危險(xiǎn)作業(yè)罪中，行為人對“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”系出于過失，那么在對“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”具有故意的心態(tài)時(shí)，又該當(dāng)何罪？筆者認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)當(dāng)構(gòu)成的是刑法第114條的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪（故意犯的危險(xiǎn)犯），進(jìn)一步還可以明確，當(dāng)行為人故意導(dǎo)致“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”實(shí)害化，造成重大傷亡后果時(shí)，就屬于刑法第115條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪（故意犯的結(jié)果犯）。這樣的處理，應(yīng)當(dāng)能夠保證刑法適用的整體協(xié)調(diào)。

來源：《上海法學(xué)研究》集刊2021年第21卷（上海市法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)卷）