網絡游戲產業的蓬勃發展，孕育了以游戲內語音交流為主要方式的線上陪玩服務，大致流程為消費者在陪玩平臺上根據照片、昵稱、段位（游戲水平）、價位等信息選擇陪玩，并支付相應時間的價款，之后陪玩會和消費者在游戲中語音互動。但由于游戲內男玩家比例較高，因此女陪玩往往更受歡迎，相同段位的女陪玩價格一般也高于男陪玩。因此出現了男性用變聲器冒充女陪玩接單，以獲取更多訂單和更高價款的行為，甚至還出現了專門開設工作室，成批培訓男性冒充女陪玩的組織者，有些冒充的女陪玩還會讓消費者加上微信，再通過聊天誘使其為自己購買禮物或是發送紅包。如下列案例：

2021年1月12日楊某在“比心”APP上下單找人陪玩，李海接單后使用變聲器冒充女性陪楊某玩游戲。同年1月14日晚，被告人李海用微信主動添加楊某，微信中李海繼續冒充女性與楊某以“老公”“老婆”相稱進行曖昧聊天。1月15日兩人確定為男女朋友關系，在微信聊天中，被告人李海以請吃飯代付、清空購物車、過生日、沒發工資要還花唄、手機壞了換手機、家人生病住院、還車貸等各種理由讓楊某給其轉款，自2021年1月17日至3月1日楊某通過支付寶給李海的支付寶（昵稱是“李娜”）轉款42次，共計29553.14元（西鄉縣人民法院（2021）陜0724刑初87號）。

上述案例為單人作案，此外還有團伙作案案例，如在瀘州，唐某（男，26歲）組織另外八名男性組成工作室，他們使用變聲器偽裝成女性在陪玩平臺上接單牟利，之后主動添加消費者微信，以網戀或性暗示誘使消費者發紅包，或是要求點外賣，購買裙子等指定商品（實際為下空單，與商家串通好不發貨），通過虛假交易套取錢財，涉案金額達十萬余元。此案例具有典型性，本文將借此展開分析。

在司法實踐中，加上微信后騙取錢財的后段行為被認為盡數構成詐騙罪；而用變聲器冒充女陪玩騙取訂單價款的前段行為則不被認為是詐騙行為。但筆者認為這兩個結論都值得商榷。本文主要分析后者，以免駢枝之累。

對司法實務有一定了解的讀者不難想到，將冒充女性和他人曖昧、網戀騙取錢財的行為認定為詐騙之所以不存在阻礙，是因為在該過程中，行為人沒有給付任何對價，是純粹的“空手套白狼”，因此認定行為人具有非法占有目的，被害人遭到財產損失都是順理成章。而在冒充女陪玩的情境中，虛構事實隱瞞真相并無疑問，但陪玩者畢竟還是耗費了真實的時間，提供了陪玩服務，可以認為給付了一定對價，因此對于非法占有目的和財產損失的認定存在爭議，下文依次展開分析。

一

行為人是否具有非法占有目的

在實踐中，有觀點認為有對價欺騙（如販賣假茅臺）不能構成詐騙罪，原因即在于“行為人積極履行了交付義務，將近一半的款項用于履行義務，不屬于無償占有或者是以極小代價占有他人巨額財物，主觀上是盈利的目的而不是非法占有目的”。[1] 但筆者認為不然，“盈利目的”乃是一個相當模糊含混的概念，應當將其清理出詐騙罪的考量范圍。盈利是中性詞，即交易中的收益大于成本，這和非法占有目的之間并無互相排斥的關系，明知自身行為非法而意圖在交易中謀求更大的利益，這即是盈利目的，也是非法占有目的。以是否屬于“極小代價”來區分盈利目的和非法占有目的說法更是讓人云山霧罩，如果將成本100元的低仿假花瓶冒充10000元的真古董賣出體現了非法占有目的，難道將成本3000元的高仿假花瓶冒充10000元的真古董賣出就能體現盈利目的？在筆者看來，后案反而更能體現行為人挖空心思，提高造假水平以騙取財物的主觀惡性，更加符合詐騙罪作為“斗智型”犯罪的本質，應當定罪處罰；而前案中被害人被成本低廉、做工粗糲、造假手段拙劣的贗品所騙，在一定程度上說明其在交易過程中疏于防范，過于輕信，沒有盡到基本的審慎義務。根據被害人教義學理論，在這種場合，刑法反倒應保持克制，從而避免被害人將自身不負責導致的后果肆意轉嫁給國家，有利于促使國民加強自我保護觀念，節省有限的刑事司法資源。要言之，“盈利目的說”既缺乏邏輯基礎，也無益于解決問題，不應被納入詐騙罪的分析框架。

那么冒充女陪玩的行為人是否具有非法占有目的呢？答案是肯定的。從行為而言，男性利用變聲器、網絡圖片和女性昵稱實施冒充行為，使消費者誤把他當作“萌妹”、“御姐”，屬于采取虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導消費者，行為人也明知其行為的不法性；從結果而言，行為人利用市場對女陪玩的需求獲取更高價款，用貨不對版的服務占有他人財產，亦具有不法性。

二

被害人是否遭受財產損失

對于財產損失的判斷，學界存在“目的失敗說”與“客觀損失說”之界分。持前論的代表者山口厚認為：“反向給付的屬性，是決定是否進行財產交換的重要條件，因此，只要對這一點存在欺騙，就屬于有關法益的錯誤，對于所交付的財物，當然成立詐騙罪。在商品交易中，重要的是，受騙者是否取得了他意欲取得的東西。”[2] 那么何為陪玩消費者的交易目的？

根據媒體業者調查，以《王者榮耀》舉例的話，男性想要被認證成為某陪玩平臺“大神”的話，段位必須在“至尊星耀”以上，女性從事這份工作的標準則較低，記者用《王者榮耀》鉑金段位的截圖就成功完成了認證。這說明大多數女性陪玩與男性陪玩在平臺上擔任的職責并不相同，男性與小部分女性陪玩偏向“陪練”，可以進行教導技能、帶用戶上分等服務。其他女性陪玩的娛樂屬性更重，像是以玩游戲為載體的陪聊。[3] 事實上，陪玩們也會在平臺上標注自己的特點，是聲音甜美還是技術過硬。因此應當認定，消費者在選擇以聲音為特點的陪玩時，其交易目的在于通過聊天來獲得異性的關注和情感陪伴，常有此類事：消費者發現陪玩使用了變聲器時，大呼上當，憤怒地打下差評或舉報。當然，此時消費者并沒有取得他所想要的服務，交易目的落空，根據“目的失敗說”應當認為存在財產損失。

“客觀損失說”則認為詐騙罪客觀構成要件要素意義上的財產損失是對財產總量上的總體評價，處分行為所獲得的對價也應當考慮在內，[4] 要對事發前、后受害者的全部財產狀態進行比較，如果有失亦有得，損失與獲利大致相當，則不構成詐騙罪。但筆者認為，即便采取客觀損失說，在此也應當得出受害人遭到財產損失的判斷。客觀損失說的經典案例是：A欺騙B說，B的戒指上鑲嵌的不是鉆石，但是自己愿意以鉆戒的價格收購，B信以為真將戒指賣給A，由于A給予了B具有相同經濟價值的對價，所以整體上看來，B的財產總量并沒有受到損失。但本案中受害者得到的給付是服務類商品，服務的效用本就是主觀的，在消費者對服務類商品有明確取向的場合，只有經過自主挑選，自愿選擇并購買的服務，才能從中獲取情感價值。如果提供的服務根本上有別于消費者的喜好，則對消費者而言并無增益，不能視為財產總量的增加。具言之，當張三選擇了一位20元陪玩一局的男陪玩時，他從中得到了價值20元的適當服務，未發生財產損失；但當張三選擇了一位50元陪玩一局的女陪玩，卻遭遇男陪玩用變聲器冒充時，事發后就不能認為張三只損失了30元，而應認為他損失了全部的50元，因為他根本就不想要一位男陪玩，這在根本上有別于他的需求。而且，服務又是一次性的，在張三得知真相后也無法轉賣，故只能認為他損失了全部價款。又例如在“喬碧蘿事件”中，不能認為喬碧蘿既然耗費了一定的時間直播，打賞者的財產就沒有完全損失，這是脫離人們實際心理的。喬碧蘿的實際容貌從根本上有別于打賞者對“顏值主播”的期待，如果早知喬碧蘿的真面目，打賞者根本就不會去看她的直播，因為這對他們而言是毫無效用的，這一點從“榜一大哥”的憤怒銷號中就可以看出。要言之，在消費者對服務類商品有著明確好惡取向時，提供根本上有別于消費者需求的商品，不能視為給付了相當的對價，消費者損失應以全部價款計算。

綜上，無論從“目的失敗說”抑或“客觀損失說”出發，都應認為被害人遭受了等于全部陪玩價款的財產損失。

三

多次小額詐騙能否被定罪

考慮到單次陪玩價格從幾元到幾百元不等，離詐騙罪的三千元起刑點相去甚遠，因此還須考量多次小額詐騙能否被定罪的問題。刑法第264條將多次盜竊納入到盜竊罪范疇，第274條也將多次敲詐勒索入罪，但詐騙罪一條中并無此類規定。同時，多次小額詐騙行為雖然與連續犯、接續犯、集合犯在某些方面存在一些相似性，但在其他的特征上存在很大的不同，因此連續犯、接續犯、集合犯的理論并不能用來解決多次小額詐騙問題。

但2016年兩高一部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）明確規定，兩年內多次實施電信網絡詐騙未經處理，詐騙數額累計計算構成犯罪的，應當依法定罪處罰。考慮到陪玩服務的提供載體為互聯網，可以將組織大量男性冒充女陪玩的行為認定為多次實施電信網絡詐騙，如果數額累計達到詐騙罪的入刑標準，組織者即構成詐騙罪。而對于單個冒充者而言，由于訂單量有限，即便進行數額累計也難以達到入刑標準，因此這樣的處理方法也可以有效地限縮刑罰圈。當然在實踐中，要對上述組織行為進行打擊還有著相當的難度——若每單的價格為30元，司法機關如對其定罪量刑，就必須查證100次消費，因此可能需要投入一定的司法成本。

四

余論

長久以來，詐騙罪被人視作刑民界限不易分清的罪名，為保證刑法的謙抑性，實務界往往傾向于將詐騙罪的范圍限定在無對價的欺詐行為中，但這有時會偏離民眾對于“騙”的樸素感知，也未必具有可靠的學理基礎。例如日前引發軒然大波的“一緒壽喜燒”事件，人均自助價格超過兩百元的一緒壽喜燒以高品質食材為賣點，卻被發現以比目魚冒充鱈魚，廉價牛肉冒充澳洲和牛，吃過的食客直呼上當受騙。商家虛構其使用高級食材的事實，隱瞞其使用廉價食材的真相，使大批食客產生錯誤認識，食客基于此交付價款，如此行為何異于詐騙？商家固然交付了一定的對價，但食客想要享用高品質食材的交易目的已然落空，巨大的價差也可視為食客的客觀損失。因此筆者認為，餐飲業中嚴重的以次充好也是多次“小額”詐騙行為，且此類行為通常手段隱蔽、持續時間久、受害群體廣，還損害了整個餐飲市場中食客對于商家的信任，無論從社會危害還是行為人的主觀惡性而言，都應當認真考慮其構成詐騙罪的可能。

此外，對于“瀘州唐某案”中通過微信聊天騙取紅包和禮物的行為，認定為詐騙還存在問題。通說認為，并非所有的損害都是財產損失，只有陷入錯誤的人無意識的自我損害，才是符合詐騙罪構成要件的財產損失。具言之，當被害人意識到自己處分財產后不能得到有經濟意義的對價回報時，就不屬于無意識的損害，也就不能納入詐騙罪的保護范圍。認為構成詐騙罪需要無意識自我損害的原因主要在于詐騙罪的保護法益只是財產，不包括“純粹的處置自由”或“感情利益”，不應將因任意的動機錯誤而有意識放棄財產價值視為詐騙罪中的損害。[5]如果被害人有意識的通過自身的行為損害自己的財產，那么行為人的欺詐行為最終并沒有侵害維持財產的利益，而只是侵害了其處置自由。如果詐騙罪包括了有意識的自我損害，則與其財產犯罪的性質相違背。

以上述觀點審視“瀘州唐某案”就會發現，當被害人給“女陪玩”發紅包，買禮物時，已知道自己對財產的處分無法得到經濟上的回報，對自己將遭受財產損失并無認識錯誤，因此屬于有意識的自我損害，被害人的目的雖落空，但若認為詐騙罪所保護的法益是財產而非處置自由，則此類行為似不應被歸罪。