聯合體協議分工怎么寫,聯合體協議書包括哪些內容

2019年末，國家發改委印發的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（建市規〔2019〕12號，以下簡稱《工程總承包管理辦法》）對工程總承包單位應具備的“雙資質”主體要求進行了明確，為兼顧我國現階段工程總承包項目的發展程度，《工程總承包管理辦法》同時明確了“由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體”的承包方式。聯合體承包方式的明確，有效保證了我國工程總承包項目的穩步推進，也進一步增添了我國工程總承包市場的活力。

但是，在部分工程總承包項目的實施過程中，聯合體的承建方式也面臨著一些現實困境，諸如在某些設計單位作為牽頭人的工程總承包項目中，就可能存在設計單位缺乏項目管理經驗、內部運行機制不完善以及權責不匹配的缺陷。甚至在一些重大投資項目中，由于聯合體內部責任劃分的不明確，發生問題后，常出現設計單位與施工單位互相推諉、甚至互相追責的情形。另一方面，工程總承包項目的投資金額一般較大，利害關系較為復雜，而“各自為戰”的聯合體各成員之間可能因缺乏信任而產生矛盾，進而影響工程總承包項目的實施，也有違聯合體成員共同建設、共同獲益的初衷。本文擬結合上述現實困境，提出“聯營型”工程總承包聯合體組成方式，并結合實踐，對該聯合體組成方式的法律基礎、實施優勢以及操作風險進行分析并提出實務建議。

本文所提到的“聯營型”工程總承包聯合體，是指在工程總承包項目中，聯合體成員之間組成命運共同體，共同投入資金、共同經營管理、共享項目收益，并共擔項目風險的承包方式，也可稱之為“工程總承包聯營體”。

共同投入資金、共享項目收益，是指設計單位和施工單位通過協議方式約定各自的出資金額或出資比例，在項目完成后，根據協議約定的出資金額或出資比例分享項目收益。具體出資金額或出資比例，可以按照項目整體設計費與施工費的相互比例進行約定，也可以結合項目具體情況由設計單位和施工單位自行約定。簡單來說，就是設計單位和施工單位共用“一本項目賬”，從項目前期投標階段到項目實施階段再到項目試運行階段，所有需由承包商支出的費用，包括投標保證金、履約保證金、建設墊資成本、前期材料采購費用等，均由設計單位和施工單位按照協議約定的出資金額或出資比例共同支出。在項目結算完成并收回各自成本后，再將項目所得總利潤按照協議約定的出資金額或出資比例進行分配。

共擔項目風險則是指在項目實施過程中、項目竣工結算后乃至項目投標時，承包商所承擔的各類風險均由設計單位和施工單位按出資比例承擔，而不再區分造成責任的原因是設計單位所致還是施工單位所致。比如，在項目投標時因某些原因導致項目流標并被沒收投標保證金，此時的投標保證金虧損則需由設計單位和施工單位按照各自出資比例進行承擔；或者在項目實施過程中，因某些原因導致項目工期延誤并產生了工期違約金，此時的工期違約金需由設計單位和施工單位按照各自的出資比例進行承擔。具體延誤原因系由哪方所致，則在所不問。

相較于常規的工程總承包聯合體，“聯營型”工程總承包聯合體最大的特征在于內部責任、收益分配的劃分不同。常規工程總承包聯合體的內部責任、收益分配劃分一般是根據各自的工作范圍進行，而在“聯營型”工程總承包聯合體模式下，其內部責任、收益分配的劃分則是根據各自的出資金額或出資比例進行。“聯營體”的承包方式此前常用于“走出去”以及“一帶一路”時代背景下的國際工程項目，從而有效實現國內大型建筑企業的資源整合，達到強強聯合的效果。

“聯營型”工程總承包聯合體的法律概念，可參照原《民法通則》第51條至第53條的規定進行界定。根據該規定，聯營又可分為法人型聯營、合伙型聯營、合同型聯營三種方式。法人型聯營是指“企業之間或者企業、事業單位之間組成新的經濟實體，獨立承擔民事責任，取得法人資格”。合伙型聯營是指“企業之間或者企業、事業單位之間共同經營、由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任”。合同型聯營是指“企業之間或者企業、事業單位之間按照合同的約定各自獨立經營的，它的權利和義務由合同約定，各自承擔民事責任”。結合“聯營型”工程總承包聯合體的特征和運作方式，筆者認為，其法律性質更傾向于合伙型聯營，即無需組成新的經濟實體，但需共同經營。

同時，結合《工程總承包管理辦法》第10條的規定：“工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質，或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體”，此處的合伙型聯營應限制在具有相應資質的設計企業和施工企業或勘察企業（如有）之間組成，而非任何企業之間組成。

切實實現聯合體各方的共同利益

工程總承包模式的核心在于設計、采購、施工的一體化，通過設計與施工的高度融合，提高建設效率及投資收益。在常規的工程總承包聯合體中，設計單位與施工單位各自在其分工范圍內進行工作，往往是設計單位根據發包人要求作出施工圖紙后，施工單位再按照設計單位作出的施工圖紙進行施工，與DBB模式沒有太多實質性區別。在該類項目中，設計單位一般都是收取一筆固定的設計費用和相對固定的項目管理費，多數項目實施風險甚至建設成本超合同固定價的風險仍然由施工單位自行承擔，聯合體雙方的利益關聯度較小，使得常規聯合體的承包模式仍停留在形式聯合層面，進而產生了“一個主體兩張皮”的尷尬境地。

而在“聯營型”工程總承包聯合體模式下，各方利益的緊密關聯性可以有效反推設計單位和施工單位在項目實施過程中進行充分融合，即在該模式下，施工單位可以充分參與到設計階段，促使設計單位在滿足發包人要求的基礎上，制定出更為合理優化的施工圖紙，減輕施工難度，從而達到降低建設成本、提高共同利潤的目的。同時，該模式也可以充分發揮施工單位在材料選擇及采購方面的優勢，將材料選擇前置至設計階段，促使設計單位在滿足發包人質量要求和功能需求的基礎上，采用更具性價比的施工原材料，從而真正實現成本管控，切實保障聯合體各方的共同利益。

充分保障項目的建設工期

實踐中，工程總承包項目常會出現多版圖紙，在筆者處理過的一些項目中，從項目投標到項目竣工，有時甚至會出現4至5版差異巨大的圖紙。這些差異巨大的圖紙，除了因發包人需求變更所導致的外，多數原因是投標過程中設計單位與施工單位對發包人要求理解不一，以及施工過程中設計單位與施工單位溝通不充分所致，而圖紙的反復變更會導致施工暫緩甚至重復施工，既增加工程造價，又對合同工期造成影響。

而在“聯營型”工程總承包聯合體模式下，由于“聯營體”各方均應對工期延誤承擔責任，而不再區分系哪方原因所致，也就可以促使設計單位與施工單位積極配合，在投標時對發包人要求進行共同研究，在實施時對可能出現的施工問題或可能存在的功能瑕疵進行提前預警，避免設計圖紙的反復變更，真正實現1+1＞2的聯合效果，保障項目聯合體內部工程建造成本和工程工期。

有效提升企業的管理能力

如本文開篇所述，設計單位和施工單位組成聯合體的承建方式系過渡性政策要求，其核心目的仍是培養具有相應項目管理體系和項目管理能力的工程總承包企業。而在常規的聯合體模式下，多數企業仍是按照常規DBB模式的管理思路進行，不利于設計企業或施工企業的轉型。

而在“聯營型”工程總承包聯合體模式下，由設計單位和施工單位共同組成項目牽頭指揮部，其內部運營體系與轉型后的企業項目管理體系更為接近，可以加快項目管理人員的成長并促進企業的快速轉型。同時，“聯營體”承包方式的熟練運用也可以有效助推企業走向國際市場，諸如在泰國、巴基斯坦等海外地區，因當地有市場準入、資格預審等政策限制，國內企業無法直接參與，但可通過與當地設計或施工單位組成“聯營體”的方式參與到當地的基礎設施建設中，增強企業商業布局的多元性。

“聯營體”的資質及轉包風險

資質風險

《建筑法》第26條第1款規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。”《建筑法》第27條第2款規定：“兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程。”《工程總承包管理辦法》第10條規定：“工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質，或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體……”這里需提醒承建單位注意的是，與國際工程中的“聯營體”組成方式不同，在國內的工程總承包項目操作過程中，“聯營體”仍需遵守我國關于“雙資質”的主體資格要求。對于兩家同時擁有設計、施工資質的企業擬組成“聯營體”的，還需注意《建筑法》中“以較低等級資質認定承攬工程范圍”的規定，避免“聯營體”資質不符合要求而導致無法中標或合同無效的風險。

轉包風險

《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第8條規定：“存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：……兩個以上的單位組成聯合體承包工程，在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中，聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。”需要特別注意的是，對于擬采用“聯營體”方式承建的工程總承包項目，應避免出現投資一方僅出資而不實際實施設計工作或者施工工作的情形發生，避免被認定為存在轉包行為的違法風險。

“聯營體”的實施及管理風險

實施風險

實施風險主要是指在選擇“聯營體”合作方時盡職調查不充分的風險，以及在項目實施過程中與“聯營體”合作方溝通不順暢的風險。

與常規聯合體不同，在“聯營體”模式下，選擇合作方，一方面需考慮其項目實施能力；另一方面還需考慮其投資能力以及風險承擔能力。但在實踐中，對于某些重投資的項目來說，在選擇合作方時可能會忽視或者放松對合作方實施能力的盡職調查，而在某些重技術能力的項目中，則可能會忽視對合作方投資能力以及風險承擔能力的考察，上述因素都可能會導致項目實施出現問題。比如在某些芯片項目中，因設計合作方的類似經驗較少，就極易導致設計方案難以達到發包人的產能要求，從而造成項目虧損并面臨業主的巨額反索賠。

另一方面，因多數“聯營體”都是臨時組建的，項目成員之間彼此不熟悉，各企業之間的工作方式和工作習慣也各不相同，這就會導致“聯營體”各方難以形成通暢且有效的溝通，進而導致項目執行過程中無法及時發現問題、反饋問題，產生后果之后也難免會出現相互推諉、相互埋怨的情況，從而難以實現設計與施工的高度融合。

管理風險

管理風險主要是指項目實施過程中“聯營體”管理思維的滯后風險，以及“聯合體”內部決策無法統一的風險。

由于長期實施DBB模式的歷史原因，設計單位、施工單位的管理思維往往存在滯后性，這也是現行工程總承包項目虧損的主要因素，而在“聯營體”模式中，又引入了共同收益、共擔風險的合作理念，此時的管理思維又須進一步轉變，否則便會導致項目管理流于形式。

另一方面，實踐中有些項目雖然設計單位和施工單位共同成立了項目牽頭指揮部，但各部門之間的崗位職責、流程都還不夠完善，并且在項目需要重大決策時，都是層層上報各自所屬企業進行決策，而當所需決策內容涉及經濟利益時，決策意見往往無法統一，但項目的推進刻不容緩，否則可能導致項目工期延誤并引發違約責任，對項目實施產生重大影響。

慎重選擇“聯營體”伙伴，重視對合作伙伴的盡職調查

“聯營體”合作方的選擇是項目實施的關鍵因素，在選擇“聯營體”合作方時，應注意平衡對其項目實施能力及投資、風險承擔能力的考量，在遇到合作方某項能力存在短板時，則需要進一步分析其所擁有的優勢是否能彌補自身的不足，根據分析結果理性確定合作方，并在擬確定前通過盡職調查等方式摸清合作伙伴的行業背景、信譽度及抗風險能力，從而保障項目的順利啟動。

重視“聯營體”協議的制定，合理分配權利義務并明確議事規則

“聯營體”協議是合作方的履約基礎，也是項目實施過程中的決策依據以及項目實施完成后承擔民事責任的法律依據。常規項目的聯合體協議其重要性貫穿于項目的投標階段和實施階段，對于共同投資、共擔風險的“聯營體”協議，其重要性更是不言而喻。

與常規項目的聯合體協議不同的是，“聯營體”協議除了合理分配各方權利義務外，還需對項目實施過程中的管理制度和議事規則進行明確。類似于《公司法》中的章程制定原則，“聯營體”協議還應包括參與方的出資方式、出資額和出資時間，項目的牽頭部門及其職權、表決程序和議事規則等。當然，在項目初始投標階段，“聯營體”協議中可以僅對各方的投標權利義務進行約定，滿足發包人招標要求即可，但在項目中標后，則應盡快簽署更為充分的“聯營體”協議。

此外，為避免項目實施過程中“聯營體”內部決策不統一的問題，并有效處理項目實施過程中可能產生的其他內部爭議，在制定“聯營體”協議時，可約定一種快速的第三方爭議評審機制，同時明確約定“聯營體”各方均認可爭議評審結果，從而確保“聯營體”的高效運轉。

組建具有特別授權的項目指揮部，全面負責對外溝通事宜

常規聯合體項目中，一般都是由牽頭單位方作為單一窗口與業主或政府相關部門接洽，并承擔整個項目的工程總承包管理和協調工作。而在“聯營體”項目中，需由各方通過組成聯合項目指揮部的方式替代牽頭單位作為項目的組織實施機構，負責項目管理以及與業主或政府部門的溝通事宜，以保障“聯營體”各方的知情權、議事權以及決策權。此外，結合《工程總承包管理辦法》規定，參建各方組成的項目指揮部還應具有與工程總承包項目相適應的管理制度，以及從設計、采購、施工、試運行管理等全過程，質量、安全、工期、造價、節約能源和生態環境保護等全方面的綜合管理能力，進而有效實現對項目的管理控制。

更為重要的是，聯營方的所屬企業還需做好“聯營體”利益和聯營方企業利益的平衡，避免對“聯營體”的內部管理進行過多干涉。此外，還應對“聯營體”的項目領導成員予以充分授權，除涉及重大資金使用等重大問題外，其余問題均應由項目指揮部自主決策，即“讓聽得見炮聲的人指揮戰斗”，以提升項目現場工作效率[1]。

建立有效的內部溝通機制，保障項目順利推進

有效的“聯營體”內部溝通機制是項目順利實施的核心因素。建立有效的內部溝通機制，可以方便設計單位和施工單位人員有效跟進項目進展，及時發現實施問題并在溝通后予以解決。“聯營體”項目指揮部可以通過建立合作辦公室、每周召開碰頭會的方式，滿足實現上述溝通需求。“聯營體”成員還應充分認識到：“聯營體”內部成員之間的利益分歧，不會減輕“聯營體”的對外責任，反而可能導致“聯營體”承擔更多的違約責任；“聯營體”內部的團結一致，才是實現項目共贏的核心基礎。（本文作者曹珊系北京德恒律師事務所高級合伙人，王洋系德恒上海律師事務所律師）

參考文獻

[1]吳超.設計施工聯營體相關問題分析及對策探討[J].國際工程與勞務,2021(09):73-76

來源：《中國勘察設計》雜志