公司法2023不再設立監事會;2023新公司法實施細則全文

《公司法》二審稿在保持一審稿主要修改的基礎上，對一審稿進行新的修訂，這些變化表明公司法在強調投資者權益保護更加細致和平衡。

本文轉自作者丨鄭志剛

在2022年12月召開的十三屆全國人大常委會第三十八次會議對《中華人民共和國公司法（修訂草案二次審議稿）》進行了審議。該審議稿從2022年12月30 至 2023年01月28日公開征求意見。新公司法修訂草案共15章262條，在現行公司法13章218條的基礎上，實質新增和修改達70條之多。二審稿在保持一審稿主要修改的基礎上，對一審稿進行了新的修訂。例如，二審稿繼續保持一審稿提出的將股東臨時提案的門檻從原來的3%降低為單獨或者合計持有公司1%以上股份即可，但二審稿把股東有理由懷疑公司業務執行違反法律法規或公司章程的，可以向公司提出書面請求，委托會計師事務所、律師事務所等中介機構，在必要范圍內，查閱公司的會計賬簿、會計憑證的門檻從一審稿僅僅要求連續180日持股1%以上提高至3%（但允許公司章程規定更低比例門檻，且公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿、會計憑證有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應當自股東提出書面請求之日起十五日內書面答復股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以向人民法院提起訴訟）。上述門檻的變化，表明公司法在強調投資者權益保護更加細致和平衡。尤其值得稱道的是，二審稿注意到從2019年在科創板推出的類別股的獨特性。在二審稿中明確提出，發行類別股份的公司應在其公司章程中對類別股分配利潤或者剩余財產的順序、類別股的表決權數、保護中小股東權益的措施、類別股的轉讓限制以及股東會會議認為需要規定的其他事項做出明確規定。這里的類別股就是我們通常講的投票權配置權重不等于（大于或小于）出資比例的股票類型，典型的形式是AB雙重股權結構股票。例如，2020年1月20日中國A股第一只“同股不同權股票”優刻得科技發行兩類股票，其中A類股票一股五票，B類股票一股一票。事實上，雙重股權結構股票已經存在了上百年，但由于違反了投資者更加認同的“同股同權原則”，作為一種“不平等投票權”，雙重股權結構股票長期以來并沒有獲得公司治理主流理論和實踐的認同。隨著互聯網時代的來臨，為了主導業務模式的創新，越來越多公司選擇發行AB雙重股權結構股票，實現投票權配置權重向創業團隊傾斜。由兩名美國斯坦福大學輟學的學生創立的視頻社交網站Snap于2017年在美國紐交所上市時甚至開始發行ABC三重股權結構股票。我和我的研究團隊以中概股為例開展的一項研究（參見鄭志剛、朱光順、李倩和黃繼承，《雙重股權結構、日落條款與企業創新——來自美國中概股企業的證據》，《經濟研究》，2021年第12期）表明，恰恰是由于很多新經濟企業在發行雙重股權結構股票的同時，在公司章程中引入日落條款，改善了以往單純同股不同權構架普遍存在的“現金流權與控制權的分離”的潛在問題，形成了所謂的控制權狀態依存，實現了創新導向與投資者權益保護二者的很好的平衡。這里的“現金流權與控制權的分離”指的是少數股東投入公司的反映（為做出錯誤決策）責任承擔能力的真金白銀（現金流權）有限，但借助投票權配置權重向其傾斜的同股不同權構架，對公司重要決策有與投入資金不對稱的影響力（控制權），由此形成了現金流權與控制權二者的“分離”。而這里所謂的日落條款則指的是《公司章程》中對創業團隊所持有A類股票轉讓退出，和轉為B類股票，以及創業團隊權力限制的各種條款的總稱。例如，為防范實際控制人A類股份表決權的濫用或損害公司或其他中小股東的利益，一些發行AB雙重股權結構股票的公司在《公司章程》中對特別表決權作了特殊規定。公司股東對下列事項行使表決權時，每一 A 類股份享有的表決權數量應當與每一 B 類股份的表決權數量相同：對《公司章程》作出修改；改變A類股份享有的表決權數量；聘請或者解聘公司的獨立董事；聘請或者解聘為公司定期報告出具審計意見的會計師事務所；以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式。我們看到，AB雙重股權結構股票在新經濟企業公司治理制度設計中流行，一方面與新經濟企業創新導向對投票權配置權重向創業團隊傾斜提出內在需求有關，另一方面則與新經濟企業積極開展制度創新，揚長避短，通過引入日落條款彌補雙重股權結構股票發行的不足，實現創新導向與權益保護的平衡有關。而二審稿的上述修改無疑順應了全球資本市場雙重股權結構股票發展的上述趨勢。我們這里高興地看到，我們的研究為二審稿完成上述修改提供了理論分析和經驗證據支撐。圍繞一般的公司治理制度設計，二審稿的一個突出的修改可以概括為“無論有限責任公司還是股份有限公司“可以”不設監事會（用董事會中的審計委員會代替）”與“有限責任公司職工代表董事的進入”。二審稿提出，無論有限責任公司（第六十九條）還是股份有限公司（第一百二十一條）可以按照公司章程的規定在董事會中設置審計委員會，行使公司法項下監事會職權。設審計委員會的公司，不設監事會或者監事。其中，審計委員會由3名以上董事組成，獨立董事應當過半數，且至少有1名獨立董事是會計專業人士。這意味著對于很多公司而言，在公司治理制度設計中，設立監事會成為一個公司選擇項。乃至于一些學者認為，監事會和監事從此將退出中國公司治理的舞臺。我們知道，監事會制度是中國上市公司董事會組織制度借鑒和學習成熟市場經濟國家相關經驗的產物。一方面，我們學習美、英、澳大利亞、瑞士等普通法國家，采用“混合模式”，即董事會同時具有監督經理人和進行戰略咨詢這兩項職能，從而形成所謂“職能（在董事會）的混合”；另一方面，我們學習德國、日本、波蘭、法國、意大利、荷蘭等大陸法國家，采用“雙層模式”，即在股東大會與經理人之間，不是只有董事會一層，而是設有董事會和監事會兩層。只不過，不同于純粹的日德模式監督和戰略咨詢職能分別由監事會和董事會兩個機構來履行（其中，監事會負責履行監督職能，而董事會負責履行戰略咨詢職能），而在中國公司治理實踐中，雖然有董事會與監事會兩層，但董事會的監督與戰略咨詢這兩項職能一方面繼續“混合”在董事會，通過設置薪酬、內控、戰略和提名等各種專業委員會，實現職能分工。另一方面，《公司法》賦予監事會與董事會平行的地位，和包括監督公司董事和經理人的權利，這使中國公司的經理人同時受到來自董事會和監事會的“雙重監督”。如果我們把監督看作是董事會更為重要的職能，那么，在德國等國的雙層模式下的監事（尤其是外派監事）其實更像美國等國混合模式下的獨立董事。然而，在實際的執行過程中，借鑒日本的監事會組織模式，中國上市公司監事會部分由公司職工代表組成。由于他們在行政關系上受制于董事會或兼任公司管理層的董事，監督作用難以有效發揮，導致監事會形同虛設。為了改進部分監事由職工代表產生監督作用有限的問題，國有企業進一步借鑒“德國”的監事產生模式，部分監事開始由上級部門和控股股東外派。1999年《公司法》的修改和2000年《國有企業監事會暫行條例》的頒布，中國逐步建立了國有企業外派監事會制度。在新一輪《公司法》修改征求意見中，董事會組織雙層（包括監事會）還是單層（不包括）成為公司的選擇項。但據我所知，出于各種目的，反對上述修改的聲音很多。其實，選擇哪種董事會組織模式更有效很大程度與各國公司治理實踐中面臨的主要問題有關，也與是大陸法還是普通法等法律傳統和制度文化有關。其核心是，董事會設立帶來的監督有效性是否能夠覆蓋董事會組織運行付出的成本。因而，在理論上董事會組織自身也是一個制度設計的收益與成本比較的問題。例如，一家100%控股的公司與其設立以戰略咨詢為目的的董事會，不如直接聘請管理咨詢顧問機構；在一些投行，由于激勵充分的與績效直接掛鉤的薪酬合約設計，甚至不需要設置董事會。鑒于德國的“外派監事”制度本質上就是英美的獨立（外部）董事制度，和目前中國公司來自董事會和監事會的雙重監督依然使監督淪為“花瓶”的事實，上述修改一定意義上標志著中國外派監事制度開始向獨立（外部）董事制度全面靠攏。獨立（外部）董事代替外派監事成為尤其是針對國企，規范公司治理的重要實現途徑之一。我注意到，二審稿一方面將有限責任公司是否設立監事會或監事作為公司選擇項，另一方面卻讓人頗感意外地提到，“職工人數三百人以上的有限責任公司，除依法設監事會并有公司職工代表的外，其董事會成員中應當有公司職工代表；其他有限責任公司董事會成員中可以有公司職工代表”。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。這意味著，除非繼續保留監事會，否則未來有限責任公司的董事會成員中需要有公司職工代表。在理論上，職工代表的監事或董事實踐可以追溯到利益相關者主義共同治理理論所強調的“控制權的普遍分享”。這里所謂的利益相關者主義指的是強調一家公司的董事應該向包括雇員、客戶、供應商、社區和政府共同負責，而不是僅僅向股東負責。美國芝加哥大學梯若爾教授曾將其概括為“控制權的普遍分享”和“廣泛的社會責任”兩個典型特征。我們知道，獨立董事之所以在董事會履行監督職責中扮演重要角色，就在于，與存在職業依附的內部董事相比，來自外部、兼職性質和更加注重職業聲譽的獨董挑戰董事會決議的成本更低，更有可能對損害股東利益的議案出具否定意見，真正發揮董事會的監督職能。一個不容置疑的事實是，存在職業依附的職工監事無法有效監督決定其職業命運的高管和董事，在公司治理實踐中受到普遍的詬病。這事實上是在新一輪《公司法》修改征求意見中，監事會和監事成為“選擇性”條款背后的原因。梯若爾教授指出，利益相關者主義所強調的“擴大的責任范圍”和“無法落實的責任”由于有效實施的困難，使利益相關者主義最終淪為“美好的愿景與偉大的理念”。我理解，作為職工代表參與公司權的分享也許像利益相關者主義一樣，在“誰有資格成為代表？”、“她真正代表了誰？”等一系列現實問題面前往往變得無所適從。無論從國際還是中國的公司治理實踐的發展趨勢來看，獨立（外部）董事的公司治理角色被寄予厚望。在英美股權高度分散的公司，除了CEO為唯一的內部董事外，其余都為外部董事已經成為流行實踐。按照史賓沙管理顧問咨詢公司（Spencer Strart）的研究報告，在2020-2021財年美國標普500公司董事會平均10.8人的規模中，獨立董事平均為9.3人，占比達86%。那么，為什么獨立董事成為董事會監督職責履行的關鍵？我曾經看過網絡上流傳的一個段子，這個段子是這樣講的：領導說了一個笑話，全辦公室哄堂大笑，有抹眼淚的，有捂肚子的，有捶桌子的，只有小梅沒笑…旁邊同事邊笑邊問她：你怎么不笑??？小梅說：我已經辭職了。看了這個段子，我的第一感覺是，這里講的不是小梅的故事，而是獨立董事的故事。概括而言，獨立董事之所以成為董事會制度的關鍵，是因為獨立董事本身具有以下三個特征。其一，獨董來自外部。她與內部人沒有直接的利益瓜葛，更容易從中小股東的利益出發做出客觀中性的判斷；其二，獨董是兼職性質。她有穩定的職業和收入，不會為“五斗米折腰”，當與內部人發生觀點不一致，甚至履職不愉快時，大可辭職，一走了之；其三，獨董往往是在專業領域已經有所建樹的成功人士。與普通人相比，她更加愛惜自己的羽毛，注重自己在業內長期摸爬滾打積累起來的聲譽，長期的職業發展比短期的蠅頭小利對她更有吸引力。當然，被寄予厚望的獨董制度本身并非沒有問題，未來仍然存在很多需要認真加以改進的方面，只不過比起其他制度，改進起來更加容易一些，便捷一些。例如，二審稿指出，董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東會決議，給公司造成嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任；經證明“在表決時曾表明異議”并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。而“在表決時曾表明異議”指的是該董事是在表決時出具否定（保留）意見，還是曾經表示顧慮，但最終被說服而選擇投票支持，就存在至少兩種的歧義。這需要《公司法》新一輪的修改中進一步明晰。而二審稿十分明確鼓勵公司為董事履職購買董事責任險，這不失為對康美藥業案后不堪重負的獨董責任的一種積極應對。