簡單的工程協(xié)議書—協(xié)議書的正確格式

建筑物的主體結(jié)構(gòu)為何嚴(yán)禁分包？訂立建設(shè)工程合同需要注意什么呢？

視頻加載中...

近日，北京廣播電視臺(tái)科教頻道《民法典通解通讀》欄目特別邀請(qǐng)了北京市門頭溝區(qū)人民法院法官周偉男、中國社會(huì)科學(xué)院大學(xué)副教授苗鳴宇，和您共同探討《民法典》第七百八十八條至七百九十三條，如何簽訂建筑工程合同。

典型案例

分包變轉(zhuǎn)包 責(zé)任誰來擔(dān)

小王經(jīng)營著一家建筑公司，因?yàn)樽?cè)資金以及技術(shù)人員的缺失，始終找不到大項(xiàng)目。前段時(shí)間，她的朋友給她介紹了一位李姓大哥，這位大哥表示，自己手里有很多工程項(xiàng)目，因?yàn)樽约耗昙o(jì)越來越大，工程干不過來，一些小的項(xiàng)目工程可以分給小王，對(duì)此，小王滿心歡喜。等到小王接手后發(fā)現(xiàn)，這根本不是分包，而是轉(zhuǎn)包，李某竟然讓小王承包主體的工程。

對(duì)此，小王多次找到李哥表示，這主體結(jié)構(gòu)必須是由承包人建設(shè)完成。這種情況下，一旦出現(xiàn)問題，小王是否需要擔(dān)責(zé)呢？

分包與轉(zhuǎn)包的區(qū)別

簡單來說，轉(zhuǎn)包就是承包人承包了工程后，或者是整體的轉(zhuǎn)包給下家，或者是拆成多個(gè)工程分給多家，最終自己手里一點(diǎn)不留，這都是不可以的。

分包分為合法分包與違法分包。違法分包包括轉(zhuǎn)給沒有資質(zhì)的公司，或是將主體工程分包出去等。合法分包是指將主體結(jié)構(gòu)工程留在承包人手中，其他允許分包的部分，經(jīng)發(fā)包人同意后，再進(jìn)行分包，而且只能分包一次。

一旦出現(xiàn)問題，小王是否需要擔(dān)責(zé)

這個(gè)案例有幾種情況，一是如果小王的公司沒有承包工程的資質(zhì)，那就是小王借用有資質(zhì)的公司承攬業(yè)務(wù)，這是被禁止的；二是如果小王有資質(zhì)，但因?yàn)槔侠钍窍雽⒅黧w工程也交給小王的公司來做，這屬于違法分包，也是不可以的，這種情況下，發(fā)包人是可以隨時(shí)解除合同的，所以小王的權(quán)益也得不到保障。即使小王的分包屬于合法的分包，《民法典》第791條規(guī)定：“總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。”所以，小王作為實(shí)際施工人，要跟承包人一起對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

建筑工程為什么不能層層分包、轉(zhuǎn)包

層層分包、轉(zhuǎn)包，或是分包給沒有資質(zhì)的企業(yè)，具有比較大的危害性。因?yàn)橘|(zhì)量是建筑的生命，如果建筑質(zhì)量得不到保證，會(huì)有較大的社會(huì)危害性。若建筑工程經(jīng)過層層分包或轉(zhuǎn)包，因?yàn)槊恳粚佣家槿∫欢ǖ睦麧櫍詈蟮綄?shí)際施工人手里，可能拿到的錢非常少，從而導(dǎo)致原材料質(zhì)量不合格，或是施工工藝不合格。而且，從誠實(shí)信用原則來說，發(fā)包人在選擇承包人時(shí)是非常謹(jǐn)慎的，會(huì)選擇其信賴的承包人做相應(yīng)的工程。但如果承包人又擅自把工程轉(zhuǎn)給其他人，這樣是違反誠實(shí)信用原則的。

如果分包人出現(xiàn)了問題，承包人需要擔(dān)責(zé)嗎？

如果分包人所分包的工程出現(xiàn)了質(zhì)量問題，承包人也需要承擔(dān)責(zé)任，承包人承擔(dān)的是違約責(zé)任，而分包人要看其分包合同是有效還是無效的，然后來判斷其需要承擔(dān)違約責(zé)任還是侵權(quán)的法律責(zé)任。

建設(shè)者通過什么樣的途徑確定承包人呢？

對(duì)于普通的工程，是由發(fā)包人直接把工程發(fā)包出去。如果涉及到一些特定的工程，例如說國家的重點(diǎn)項(xiàng)目，由于工程的特殊要求，或是由于出資方面的要求，由國家出具主要或部分資金，或是由外國政府、外國組織提供國際貸款或資金的，這些項(xiàng)目必須要通過招投標(biāo)確定承包人。另外，根據(jù)《民法典》第790條，“建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律的規(guī)定公開、公平、公正進(jìn)行”，其中，公開包括信息公開和程序公開，公平公正主要指應(yīng)完全按照程序選擇投標(biāo)人，評(píng)標(biāo)中標(biāo)也都要按照流程和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，要無差別對(duì)待投標(biāo)人，不能搞特殊化，更不能進(jìn)行行賄、惡意串標(biāo)等行為。必須通過招投標(biāo)來選定承包人的工程，若沒有經(jīng)過招投標(biāo)，或是中標(biāo)無效的話，會(huì)導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效。

在司法實(shí)踐中，如果認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效，就真的結(jié)不了賬嗎？

在司法實(shí)踐中，對(duì)于建設(shè)工程施工合同無效之后的法律后果怎么確認(rèn)，現(xiàn)在通行的做法是：根據(jù)《民法典》規(guī)定，即便建設(shè)工程施工合同無效，但只要工程質(zhì)量合格，就可以參照合同約定的工程價(jià)款支付一個(gè)折價(jià)補(bǔ)償；但如果質(zhì)量不合格的話，看能否修復(fù)，如果可以修復(fù)，修復(fù)的費(fèi)用由承包人負(fù)擔(dān)，但承包人依舊可以按照合同的價(jià)款拿到折價(jià)補(bǔ)償，如果無法修復(fù)，只能雙方根據(jù)各自過錯(cuò)的大小，分?jǐn)倱p失。

視頻：BRTV民法典通解通讀

供稿：門頭溝法院

編輯：段旭 汪希

審核：張磊