公司法若干問題解釋二(公司法若干問題解釋二第二十條)

楊永清

最高人民法院民二庭副庭長，法學博士

潘勇鋒

最高人民法院民二庭法官，法學博士

本文的寫作得到了最高人民法院審判委員會副部級專職委員劉貴祥大法官的悉心指導，部分內容參考劉貴祥:《從公司訴訟視角對公司法修改的幾點思考》一文，載《中國政法大學學報》2022年第5期。在此表示衷心感謝。

摘　要

本文對《公司法（修訂草案二審稿）》從十一個方面提出了建議：關聯交易方面，增加確認不公平關聯交易的規則，遵守法定程序本身能證明交易的公平性，沒有遵守法定程序，則由交易方承擔交易結果公平的舉證責任；公司登記方面，明確向公司登記住所送達文書的效力、增設公司秘書制度以及登記公司實際控制人；明確公司登記被撤銷后，民事責任由設立時的股東承擔；股東出資瑕疵責任方面，增加失權股東救濟途徑、完善股東出資不實責任以及出資瑕疵股權轉讓制度；以債權出資的，增加公示、債務人確認等特殊程序；關注營業轉讓，增加營業轉讓制度。此外，還對股權被司法凍結后表決權的限制行使、股權變動生效、異議股東股權回購請求權、控股股東以及實際控制人責任、認繳（未到期）資本減資程序等方面提出完善建議。

關鍵詞

公司法修訂 關聯交易 公司登記 出資瑕疵 營業資產轉讓

我國公司法于1993年制定通過，1999年12月進行了第一次修訂，2004年8月進行了第二次修訂，2005年10月的修訂則是公司法的第三次修訂，也是第一次全面修訂。此次修訂之后，公司法平穩運行十余年，在司法實踐中取得了巨大成功。直至2013年12月，進行了第四次修訂，將公司注冊資本由“實繳制”改為“認繳制”，2018年10月又進行了第五次修訂，增加了上市公司回購本公司股份的相關規定。目前，在民法典頒布實施和國家大力完善營商環境的背景下，我們又一次迎來了公司法全面修訂的重要時刻。我們以全國人大法工委《中華人民共和國公司法修訂草案（二次審議稿）》，（以下簡稱《公司法（修訂草案二審稿）》為藍本，結合公司審判實踐中熱點難點問題，提出幾點思考，希望大家批評指正。

一、關聯交易

所謂關聯交易一般指具有投資關系或者合同關系的不同主體之間所進行的交易，又稱為關聯方交易。現代公司實踐中，關聯交易現象普遍存在。它是一把雙刃劍，正常的關聯交易，可以穩定公司業務、分散經營風險、降低交易成本、優化資源配置、有利于公司發展，達到多方共贏的效果；而不公正的關聯交易則有可能嚴重損害公司、其他股東以及債權人的利益。近年來，我們在多起社會普遍關注的重大風險處置工作中，每每發現控股股東、實際控制人等利用關聯關系和控制地位、操縱公司與自己或者其他關聯方從事不利益交易的現象，如進行不公平的資產買賣、違背自身利益為關聯方提供擔保、利用掠奪性定價向關聯方輸送利益等，情形非常突出。這些不公正的關聯交易最終掏空了公司資產，風險一旦爆發，則損失巨大而無可挽回，嚴重的甚至影響到了社會穩定。

關聯交易是公司治理中客觀存在的現象，其本質上是一種利益沖突交易。對于關聯交易的總體態度，不是禁止關聯交易本身，而是防范利用關聯關系損害公司利益?？傮w來看，關聯交易規制主要包括信息公開、程序正當、結果公平三個核心部分。關聯交易的法律規制是一個綜合系統工程，需要多部法律相互配合，其中居于主導地位的，則是公司法。公司法需要從公司治理角度規定關聯交易制度的基本框架，其余法律規范則在各自的領域予以查漏補缺。我國現行公司法中雖然沒有使用“關聯交易”這一概念，但對關聯關系進行了界定并建立起了關聯交易的基本規范體系：嚴禁不公平關聯交易，如果關聯人利用關聯關系損害了公司利益，則應承擔賠償責任。但關聯交易整體規范體系中還缺乏兩類基本規則：一是關聯交易的正當程序規則，二是衡量關聯交易公平與否的實體法規則。此次公司法修訂過程中，應當予以完善。

目前《公司法（修訂草案二審稿）》在原有公司法基礎上，對于關聯交易制度已經進行了重大修改。《公司法（修訂草案二審稿）》第139條規定了上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業或者個人有關聯關系的，該董事應當及時向董事會書面報告。有關聯關系的董事不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的無關聯關系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯關系董事過半數通過。出席董事會的無關聯關系董事人數不足3人的，應將該事項提交上市公司股東會審議。第183條規定了董事、監事、高級管理人員，直接或者間接與本公司訂立合同或者進行交易，應當就與訂立合同或者進行交易有關的事項向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議。董事會決議時，關聯董事不得參與表決，其表決權不計入表決權總數。董事、監事、高級管理人員的近親屬，董事、監事、高級管理人員或者近親屬直接或者間接控制的企業以及與董事、監事、高級管理人員有其他關聯關系的關聯人，與公司訂立合同或者進行交易，適用前款規定。

上述規定對于關聯交易的信息披露、正當程序等環節進行了較為詳盡完善的規定，核心要素已具備，關聯交易制度因此有了重大進步，只需要細節上進一步完善。我們認為，還可以補充以下規則：

第一，關于關聯交易正當程序方面

1. 可以將《公司法（修訂草案二審稿）》139條與183條結合起來一起規定，同時將控股股東、實際控制人囊括進來，構建完整、合理的規范體系。就基本法理來說，董監高是公司的代理人，而控股股東、實際控制人與公司之間人格相互獨立，因此兩種關聯交易規制方式可以不同。然而，從審判實踐觀察可知，我國公司訴訟糾紛中，大股東、實際控制人操縱的反而占了多數，董事關聯交易是少數。鑒于控股股東、實際控制人對公司的重大影響力，應當承擔與董事相同的責任，其與公司進行的關聯交易同董監高與公司的關聯交易，在程序上應當一體對待。控股股東、實際控制人涉及的關聯交易同樣應當經過董事會、股東會的審查。關聯人在投票時應當回避表決?，F有的關聯交易規則，多為監管部門頒布的行政規章等規范性文件，且規范基本集中在上市公司關聯交易上。公司法修訂中可參考借鑒，規定適用于所有類型公司關聯交易的程序性規定。

2. 明確關聯事項審查范圍。原則上，不能將是否對關聯事項進行程序規制的權利交由公司章程制定，而應由公司法進行統一規定，適用于全部公司類型，以加強對關聯交易的程序規范，但應當允許公司根據實際情況在章程中明確免于審查的事項范圍。因此，建議規定，關聯交易等關聯事項應當由董事會審查，除非小額、日常交易等公司章程明確規定可以不經董事會審查的除外。例如，當某一交易可能存在利益沖突，但是如果其尚未重要到需要特別規制時，也不需要適用關聯交易特別程序規定。在公司章程中，可以根據本公司的經營規模等，規定交易標的多少金額之下的日常關聯交易，免于審查。對于這種章程規定，法律應予認可。

3.補充股東會中的回避表決。目前《公司法（修訂草案二審稿）》中已經規定了關聯董事及其受托人回避表決，回避表決造成董事會人數不能達到法定人數的，應當將事項提交股東會討論決定等規范。但還應當補充規定，股東會討論決定關聯事項時，關聯股東及其代理人、受托人應當回避表決。

第二，在信息披露方面，還應當補充事后的披露

充分的信息披露是一切制度設計的基礎。具體到程序規則上，應當明確規定，在公司董事會、股東會審查關聯交易事項之前，關聯人應當向會議充分告知關聯事項及關聯關系。決議作出之后，應當予以記錄，并按照規定予以公告。

關聯交易的信息披露及正當程序條文可以規定為：“關聯交易事項應當由董事會審查，公司章程規定可以不經過審查的除外。董事會審查關聯交易事項之前，關聯人應當向會議充分告知關聯事項及關聯關系。董事會審議有關關聯交易事項時，關聯董事及其受托人不應當參與投票表決，其所代表的表決權數不計入有效表決總數。董事回避表決造成董事會人數不能達到法定人數的，應當將事項提交股東會討論決定。股東會討論時，關聯股東及其代理人、受托人應當回避表決。董事會或股東會記錄中應當明確記載非關聯董事、股東的表決情況；決議需要公告的，公告中應當充分披露非關聯董事、股東的表決情況。”

第三，在公司法中應當明確衡量關聯交易公平性的規則

關聯交易制度的核心是如何確定不公平關聯交易。公司經營自主與公權力的監管需要保持適度平衡，司法只有在必要時才能干預公司作出的經營決策。如果一項關聯交易程序合法，是否還需要司法介入進行實質審查，判定其結果是否公正？在關聯交易正當程序規定不完備的情況下，對于是否公平只能從交易結果上進行衡量。例如，我們在制定《最高人民法院關于適用

〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（五）》司法解釋時，囿于法律對于關聯交易沒有規定普遍適用的正當程序，沒有推定結果公平的適用前提，因此在該司法解釋中規定了關聯交易無論是否遵守程序，交易人均需要證明交易結果公平。而此次公司法修訂的一大重點和亮點，即為明確規定了關聯交易的正當程序。在正當程序被明確規定、普遍適用后，則不公平關聯交易就可以采取更具操作性的認定規則：遵守了法定程序本身就證明交易的公平性；只有在沒有遵守法定程序的情況下，才需要由交易方進一步舉證證明交易結果確實是公平的。具體而言，如果關聯交易遵循了法定程序，應當推定該關聯交易結果是公平的。如有權利人質疑該交易的公平性，意圖引發責任追究以及司法介入時，應當由質疑人證明該交易結果實質上損害了公司利益；如果關聯交易沒有遵循法定程序，應當推定該關聯交易結果是不公平的，產生爭議時，交易方必須舉證證明該交易結果實質上是公平的，否則就要承擔不公平交易損害賠償責任。

基于上述認識，建議《公司法（修訂草案二審稿）》中增加一條規定：“關聯交易符合前條規定的法定程序的，主張該交易不公平，要求損害賠償的一方應當舉證證明該交易實質損害了公司利益；關聯交易沒有遵循前條規定的法定程序的，交易方應當舉證證明該交易結果實質公平，否則應當對公司承擔不公平交易損害賠償責任。”

二、公司登記

公司登記意義重大，此次公司法修訂將公司登記專列一章，體現了對這一問題的高度重視，我們對此非常贊同。從審判實踐來看，這一領域目前還需要完善三點：一是明確向公司登記住所進行送達的法律效力；二是增設公司秘書制度，將公司秘書作為必須登記事項；三是登記公司實際控制人。

（一）關于明確向公司登記住所送達的法律效力問題

我國法律歷來規定公司以其主要辦事機構所在地為住所，且住所應當進行登記。此次《公司法（修訂草案二審稿）》第8條也同樣規定了公司以其主要辦事機構所在地為住所，第32條也將住所列入公司六項登記事項之一，并規定公司登記機關應當將登記事項通過統一的企業信息公示系統向社會公示。但實踐中，公司未將主要辦事機構登記為住所的情況并不少見。交易主體、行政管理機關、司法機關在向公司登記住所送達文書時經常遇到無人辦公、人去樓空等情形造成送達不能，不得不采取公告等方式送達，延誤了程序；而交易相對人則采取公證送達、錄像送達等各種方式各顯其能，極大地浪費了社會資源。公司法中雖然規定了公司登記事項未經登記或者未經變更登記，不得對抗善意相對人，但依照該規定無法順理成章地得出向公司登記的住所送達即推定公司能夠收到之結論。

有鑒于此，我們強烈呼吁在公司法中明確規定向公司登記住所送達的相應法律效力，增加規定：“依法律規定或當事人約定的形式向公司登記住所送達文書的，發生送達效力”。這樣規定明確了向公司登記住所以法定或約定方式送達產生的法律效力，能夠給當事人以穩定合理的預期。規定雖然簡單，卻能產生“四兩撥千斤”的效果，不但提升交易效率、降低交易成本，有利于營造公平、合理、可預期的營商環境，也將節省社會資源，極大提升社會管理效能。

（二）關于增設公司秘書制度問題

公司秘書制度發端于英國，近年逐漸為大陸法系國家所采納。我國香港、澳門地區均有極為成熟的公司秘書制度。目前我國公司法中只規定了董事會秘書制度，公司秘書制度只在部分地區逐步展開探索。此次公司法修訂中，如果能夠借鑒吸收其他國家以及我國地方立法經驗，設立公司秘書制度，規定凡依照公司法成立的公司均應設立公司秘書并進行登記，掌控程序性事項，將是對公司登記管理方面的一個重要突破。

公司秘書可以由自然人擔任，也可以由律師事務所、會計師事務所或其他中介服務機構擔任；公司可以單獨聘任公司秘書，也可以數家合聘一個公司秘書。公司秘書主要負責公司內外部有關程序性事項，如向社會公開應當公開的信息、接受查詢、內外聯絡等事項。此外，如果申請公司進行登記事項變更，或者需要披露的信息沒有披露，變更登記事項沒有提交相應申請等，公司秘書也是具體的責任主體。最重要的是，公司秘書是公司內外聯絡通道，必須向登記機關進行登記并向社會公示，對公司秘書進行的通知、送達，即是對公司進行的通知、送達。

公司秘書制度具有重大的社會價值。公司法修訂中增加這一制度，能夠提高公司內部運作效率，完善公司治理結構。法律規定公司應當負擔的查詢、信息公開、登記事項變更等多種義務，也有了具體的責任人。在法律中明確向公司登記住所送達的法律效力，與要求公司設立秘書制度并進行登記，兩者相輔相成，可以有效地解決實踐中普遍存在的向公司送達難的問題。

當然，公司秘書制度具體細節較為繁瑣，公司法中可以構建起制度框架，其后具體細節可以留待規章制度等予以細化規定?；谶@種考慮，建議《公司法（修訂草案二審稿）》第32條公司登記事項中增加一項：公司秘書。同時增加規定：“公司應當設立公司秘書，由自然人或者中介服務機構擔任，負責接收公司作為收件人的文書，辦理公司變更登記事項，向社會公眾披露依法應當公開的公司信息，接受依法對公司進行的查詢等。公司聘請秘書，應當在公司成立之日起三十日內向公司登記機關申請備案。公司秘書備案事項發生變化的，公司應在作出變更決定后的三十日內，向登記機關申請變更備案?！?/p>

（三）關于登記公司實際控制人問題

《公司法（修訂草案二審稿）》第261條規定了公司實際控制人，是指通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。建議《公司法（修訂草案二審稿）》中增加規定，要求公司向登記機關登記實際控制人，并向社會予以公示。理由如下：

登記有利于司法實踐中識別公司實際控制人。對公司決策有重大影響的主體中，控股股東、董事、監事、高級管理人員都有明確的認定標準，唯有實際控制人存在一定隱蔽性。此次公司法修訂的一大亮點是加大了公司控股股東、實際控制人的責任，如《公司法（修訂草案二審稿）》第191條新增規定，公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事損害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任。而實際控制人不同于控股股東，一般沒有明顯的外在標志，發生爭議時，識別存在一定難度。因此關口前移，要求公司登記實際控制人，能夠快速識別公司實際控制人。

登記實際控制人有利于識別關聯關系。從我國公司實踐來說，大公司往往都存在控股股東或實際控制人。企業集團規模大且關聯企業多，股權結構復雜；而行為人可能利用層層嵌套方式，設立多重持股關系，實際控制人深深隱藏在多層面紗之后，其他人往往難以識別其中的關聯關系，從而難以判斷是否為關聯交易。登記有利于識別關聯關系，從而使對于關聯交易的各項程序性規定落到實處，預防風險。對于制止不公平關聯交易來說，事后追責固然重要，然而再好的追責也不如事先預防。等風險真正揭示出來時，往往已經大規模爆發，公司、中小股東以及債權人遭受的重大損失已經難以挽回。所以，讓公司的各個利益主體均明確實際控制人，更有利于風險預防。

登記實際控制人是社會治理完善的一個重要舉措，可以從源頭上防范空殼公司、虛假注資和嵌套持股，構建社會誠信體系。

目前歐美等主要經濟體均已建立受益所有人信息集中登記制度。我國也建立了企業信用信息公示系統，政府監管部門已經在大力推進受益所有人信息登記制度，對提高市場透明度有很大的作用。如果公司法修訂過程中能夠在公司登記方面要求登記實際控制人，則將取得更大的效果。

三、公司登記撤銷的法律后果

如果公司名義上進行了登記，表面上看公司設立了，但實際上不符合設立法人這一行為的成立或生效條件，又無法補救的，則該公司設立無效?！豆痉ǎㄐ抻啿莅付徃澹返?9條規定了公司登記的撤銷。根據該條規定，虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，公司登記機關應當依法予以撤銷。第246條規定了虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，由公司登記機關責令改正，并規定了相應行政處罰。由上述兩條看來，出現虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的這種嚴重設立瑕疵情形時，首先由公司登記機關責令改正，即采取補救措施，如果無法補救的，則會產生撤銷登記的后果。

公司登記一旦撤銷，將產生溯及效力，應當認為該登記自始不存在，該公司設立無效。實踐中，有可能在公司已經營運、對外產生了債權債務之后才被發現存在嚴重設立瑕疵而撤銷登記，因此，除相應的行政處罰責任之外，公司法更需要明確規定，相應的民事責任如何承擔。

在民事責任承擔方面，公司設立無效與公司有效設立后又解散在性質上截然不同。公司設立無效的，投資人無權享受有限責任的庇護，對于公司登記被撤銷之前產生的債務應當承擔連帶責任。此時，公司登記被撤銷后，首先應當組織清算，如果清算財產能夠清償全部債務，則剩余財產由投資人按照比例進行分配，如果清算后財產不能清償全部債務的，則投資人不能享受有限責任庇護，應當對不能清償的債務承擔連帶責任。因此建議規定公司登記被撤銷的法律后果，以明確民事責任的承擔。可以在現有第39條規定中增加一款：有前款規定行為且不符合公司設立條件的，公司登記被撤銷后，經清算財產不足以清償公司債務的，由設立時的股東承擔連帶責任。

四、股東出資瑕疵責任制度

（一）完善股東失權制度

《公司法（修訂草案二審稿）》第51條規定了催繳出資以及相應的股東失權制度。根據該條規定，有限責任公司成立后，董事會應當對股東的出資情況進行核查，發現股東未按期足額繳納出資的，應當向該股東發出書面催繳書，催繳出資。公司依照前款規定催繳出資，可以載明繳納出資的寬限期；寬限期自公司發出出資催繳書之日起，不得少于60日。寬限期屆滿，股東仍未繳納出資的，公司可以向該股東發出失權通知，通知應當以書面形式發出，自通知發出之日起，該股東喪失其未繳納出資的股權。依照前款規定喪失的股權應當依法轉讓，或者相應減少注冊資本并注銷該股權；6個月內未轉讓或者注銷的，由公司其他股東按照其出資比例足額繳納相應出資。股東未按期足額繳納出資，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

我們非常贊同在公司法中規定股東失權制度。同時建議增加以下規定：

第一，《公司法（修訂草案二審稿）》第51條第1款“董事會”后增加“或執行董事”。明確負責核查催繳工作的具體責任主體。

第二，增加失權股東的救濟途徑。目前《公司法（修訂草案二審稿）》的安排是由董事會負責在公司設立之后對股東出資情況進行追繳，在出資不實經催繳仍不出資的情況下，可以發出失權通知。從文義理解，也可以不發出失權通知。從股東失權制度司法實踐來看，失權股東往往對自己是否出資不實提出異議、辯解。公司令股東失權，由董事會還是股東會決定？如果別的股東也有出資不實或者抽逃出資等出資瑕疵情形，公司是否可以選擇令一部分股東失權，而不令另一部分股東失權？如果公司有該種選擇權，是由董事會決定還是股東會決定？因此，需要給失權股東相應的救濟程序。建議在《公司法（修訂草案二審稿）》第51條第2款最后增加規定：“該股東對令其失權不服的，可以公司為被告，向人民法院提起訴訟”。

第三，增加抽逃出資情形下股東失權的適用。抽逃出資情形下，也同樣侵害了公司資本充實原則，就失權制度而言，不能排除對抽逃出資股東的適用。目前草案沒有規定，應予補充。建議在《公司法（修訂草案二審稿）》第57條第2款增加規定：公司董事會或執行董事發現股東抽逃出資的，可以參照本法第51條規定催促其返還出資、發出失權通知。

第四，股東失權后轉讓或減資程序完成前，公司不再要求其補繳出資，但因股權仍然登記在失權股東的名下，應當對公司債權人提供相應保障。建議在第51條第3款中增加規定：在受讓人繳納相應的出資或者辦理完畢法定減資程序之前，公司債權人請求原股東承擔相應責任的，其不能以喪失股權為由進行抗辯。

（二）完善出資不實責任

《公司法（修訂草案二審稿）》第52條規定了股東出資不實的責任，根據該條規定，有限責任公司成立后，作為出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于所認繳的出資額的，應當由該股東補足其差額，設立時的其他股東承擔連帶責任。股東有前款規定的行為，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任，負有責任的董事、監事、高級管理人員應當與該股東承擔連帶賠償責任。對于該條規定，我們認為可以作出如下修改：

第一，出資不實除了發生在公司設立時，還可以發生在增資時，應一并考慮。目前條文表述易產生增資時新加入公司的股東不適用該條款的誤解。建議該條增加一款，作為第二款，規定：增資時的股東出現前款規定情形的，應當由該股東補足其出資差額。

第二，董事、監事、高級管理人員等職責分工不同，參與公司的管理程度也不盡相同，因此其賠償責任應當根據過錯程度予以確定，并非與股東承擔連帶責任。其賠償的范圍應當根據其過錯程度、給公司造成的損失等因素綜合考慮。建議現有第二款修改為：董事、監事、高級管理人員知道或者應當知道設立時或增資時的股東有前款規定行為未采取必要措施，給公司造成損失的，應當根據過錯程度承擔相應賠償責任。

第三，原始股東相互之間對于不實出資承擔連帶責任，在實繳資本制下與認繳資本制下存在差異。在實繳資本制下，出資的評估作價、核實資產工作在公司設立階段即應全部完成，而原始股東均需履行設立公司的職責，因此出現出資不實的情形時，相互之間承擔連帶責任并無不妥。而認繳資本制下，出資分為實繳出資與認繳出資兩部分。對于實繳出資部分而言，是在公司設立階段進行評估作價、核實資產；而對于認繳出資部分，其出資期限到期已經是公司成立運營之后的事情了，此時部分原始股東可能不參與公司經營，因此他們不應對認繳出資部分再承擔連帶責任。我們建議，對于認繳出資部分，將出資不實所應承擔的連帶責任原則上限制在參與經營的原始股東之間，同時，追究相應的對于股東出資不實有過錯的董事、監事、高級管理人員的責任。

最后，建議明確規定債權人代位求償的權利。第52條可以增加一款，規定：公司債權人有權請求本條第1款、第2款規定的股東在欠繳出資范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任；該股東對債權人承擔上述責任后，在承擔責任范圍內免除其補足出資責任。

（三）完善出資瑕疵股權轉讓問題

《公司法（修訂草案二審稿）》第88條第2款規定了瑕疵出資股權轉讓后責任承擔問題。根據該款規定，未按期足額繳納出資或者作為出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于所認繳的出資額的股東轉讓股權的，受讓人知道或者應當知道存在上述情形的，在出資不足的范圍內與該股東承擔連帶責任。

該款規定中，建議進行兩處修改：一是不實出資之前去掉“按期”的表述。如果轉讓股東雖然晚于出資期限繳納出資，但卻是在轉讓之前已經補足了出資，受讓人也不會承擔該種義務，因此需要將“按期”去掉。二是抽逃出資的股東轉讓股權，與此情形相同，應做相同規定。建議明確，受讓人知道或者應當知道轉讓股東存在抽逃出資情形的，受讓人應當在抽逃出資的范圍內與該股東承擔連帶責任。

綜上，建議該款修改為：股東抽逃出資、未足額繳納出資或者作為出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于所認繳的出資額的股東轉讓股權的，受讓人知道或者應當知道存在上述情形的，在出資不足的范圍內與該股東承擔連帶責任。

五、股東以債權出資的特殊規定

隨著社會經濟生活發展，新類型財產形式不斷涌現，因此有必要在制度上明確出資財產形式，規定除法律法規禁止出資的以外，一切有價值可轉讓的財產種類均可出資。目前《公司法（修訂草案二審稿）》第48條即規定了股東的出資形式。根據該條規定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權、股權、債權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。

關于股東能否以債權出資的問題，我國法律一直沒有明確的允許或者禁止的規定，經過長期司法實踐，對部分特殊形式的債權可以出資逐漸形成了較為一致的認識：國債、企業債等信用良好的債權可以進行出資，對公司原有的債權進行債轉股也是常見的出資形式。但是對于能否以一般債權進行出資，理論與實踐中一直存在支持與反對兩種觀點?，F在《公司法（修訂草案二審稿）》明確規定了可以用債權進行出資，我們對這一規定表示贊同。然而，相對于現金、實物等其他出資形式而言，債權存在一定不穩定性，其本身真實性較難核實，最終能否實現也存在不確定性，因此為防止公司資本空洞化，法律還有必要進行一些特殊規定。從程序上看，以債權出資的，需經債務人對債權進行確認。禁止以虛構債權出資。未經債務人確認或者以虛構的債權出資的，股東應當在債權不能實現范圍內承擔出資不實的責任。以此做到在出資源頭環節防范虛構債權出資而影響公司及其債權人利益。國債、公開發行的企業債券以及公路、橋梁、隧道等不動產設施收費權等未來債權信用較高，更具確定性、可評估性，故無需債務人確認。

此外，公司接受債權出資會影響公司債權人的利益，應當在企業信用信息公示系統公示債權出資基本情況，讓交易對方清楚了解出資形態及資本結構，以保障公司債權人在充分知情的前提下作出是否與公司交易的商業判斷。

綜上，建議在《公司法（修訂草案二審稿）》第48條增加規定：股東以債權出資的，應當在統一企業信息公示系統公示債權出資的基本情況。

除以國債、公開發行的企業債券以及公路、橋梁、隧道等不動產設施收費權等債權出資以外，股東以債權出資的，其他設立時的股東或者成立后的公司可以要求債務人對該債權進行確認。未經債務人確認或者以虛構的債權出資的，股東應當在債權不能實現范圍內承擔出資不實的責任。

股東增資時以債權出資的，需要遵守前兩款規定。

六、股權變動生效的相關問題

（一）明確股權轉讓協議的效力

公司法以及《公司法（修訂草案二審稿）》中均未規定股權轉讓協議的效力問題。經過多年的探索和總結，理論和實踐基本上形成了按照民法典關于合同效力的一般規定進行判斷的立場，尤其要強調的是，未辦理公司股東名冊變更或者公司登記變更的，不影響合同效力。這一判斷原則建議在公司法修訂中明確規定。具體修改可以在股權轉讓部分增加一項規定：當事人之間訂立的有關轉讓股權的合同除法律另有規定或者當事人另有約定外，自合同成立時生效；未辦理公司股東名冊變更或者公司登記變更的，不影響合同效力。

（二）明確股權變動生效的時間點

股權轉讓協議生效后，轉讓人所負主要合同義務是交付股權，受讓人所負主要合同義務是支付約定的價款。股權轉讓是股權權屬在轉讓人與受讓人之間轉移，實際是股權的交付行為。股權轉讓協議生效后，不會自動發生股權轉讓，還需要經過股權轉讓協議的實際履行。

《公司法（修訂草案二審稿）》第86條規定了股權轉讓的相關問題，根據該條規定，股東轉讓其股權的，應當書面通知公司，請求變更股東名冊，需要辦理變更登記的并請求公司向公司登記機關辦理變更登記，公司無正當理由不得拒絕。公司拒絕或者在合理期限內不予答復的，轉讓人、受讓人可以依法向人民法院提起訴訟。然而，這一條還是沒有明確規定股權變動生效時點。我們在此建議，在第86條中增加一句：除法律、行政法規規定應當辦理批準手續生效外，股權轉讓自股東名冊變更時發生效力。

關于股權權屬變動問題，司法實踐中主要的爭議就是股權變動的標準?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》明確規定了有限責任公司中，以股東名冊變更為股權移轉的標志，實踐中反映良好。建議公司法修改中，將股東名冊記載的變更作為股權變動生效的標準。有限責任公司股東名冊登記為設權登記，股東名冊變更是受讓人取得股權的標志。轉讓有限責任公司股權，雙方意思表示一致，股權轉讓合同生效，還需要變更股東名冊登記，將受讓人姓名或者名稱記載于股東名冊，股權才由出讓人移轉到受讓人。公司登記機關記載具有對抗第三人的效力，未登記或者未變更登記的，不得對抗善意相對人。

股權轉讓經公司登記機關辦理股權變更登記后始具備對抗善意相對人的效力。公司登記機關登記與股東名冊記載兩者效力存在區別：股東名冊記載確定股權的歸屬，變更股東名冊記載之后，受讓人便可以股東身份參與公司事務，實際享有股權，股權轉讓生效。公司登記機關登記是以公司股東名冊登記為基礎和根據，具有向社會不特定多數人公示的作用。有限責任公司股權轉讓導致股東變更的，公司應當將股東變更情況向公司登記機關辦理變更登記，未經變更登記的，不得對抗善意相對人。需要注意的是，根據公司法規定，公司是變更登記的義務人，變更登記不是股權轉讓雙方的責任，而是公司的責任。公司是否辦理變更登記，既不影響股權轉讓合同生效，也不影響受讓人取得股權。

總之，在有限責任公司股權轉讓領域，應當明確股東名冊變更、公司登記機關變更登記與股權轉讓協議效力、股權變動效力之間的關系。即：以轉讓方式變動有限責任公司股權的，有限責任公司股權轉讓合同自簽訂時生效，附條件的合同自所附條件成就時生效，公司股東名冊變更登記與公司登記機關變更登記不影響股權轉讓合同本身的效力；股權轉讓生效時點以股東名冊變更為準，法律、行政法規規定應當辦理批準手續才能生效的，以股東名冊變更并辦理批準手續完成為準；股權變動未經公司登記機關變更登記的，不得對抗善意相對人。

（三）隱名持股問題處理規則

隱名持股可以說是當前公司審判領域最大的熱點和難點問題之一，理論與實踐中爭議非常大。目前，涉及權屬轉讓的隱名持股問題，司法實踐已經形成了較為統一、成熟的裁判規則，建議公司法修訂時予以吸收。這個規則就是，名義股東與實際出資人之間的內部法律關系，應由他們之間的協議予以調整；名義股東、實際出資人與公司之間的關系，應當考察股東名冊、公司會議記錄、利潤分配等證據以確定公司是否認可該隱名持股關系；對于交易第三人，則應當考察登記的公示公信效力。

實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，如無法律規定的無效情形（如成為保險公司5%以上的股東，要經過審批，這類隱名持股的效力應當否定），該合同有效。除違反法律法規強制性規定外，實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，投資權益屬于實際出資人。同時明確，在公司登記機關辦理股權變更登記完成之前，名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分的，實際出資人的權利不得對抗善意相對人。

需要注意的是，對于強制執行中的財產問題，需要根據該股權系實際出資人的財產還是名義股東的財產予以執行；一般應承認該股權系實際出資人的財產，但對于隱名持股違反法律行政法規的效力性強制性規定的，應當認定無效，該股權本身不能成為實際出資人財產，實際出資人的權益應根據內外有別的規則處理。

綜上，建議在《公司法（修訂草案二審稿）》中增加新的規定：

有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，如無法律規定的無效情形，該合同有效。實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，投資權益屬于實際出資人。

公司按照股東名冊記載履行其對股東的義務。實際出資人請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記的，應當經公司其他股東半數以上同意。

公司登記機關變更登記完成之前，名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分的，實際出資人的權利不得對抗善意相對人。

當事人違反法律、行政法規的效力性強制性規定，通過他人代持公司股權的無效，該股權依照法律相關規定處理。

七、公司營業資產轉讓問題

重大資產轉讓與營業轉讓需設立特殊規則。我國現行公司法規定上市公司一年內轉移重大資產超過30%以上的，應當經股東會決議。對營業轉讓則沒有特殊規定。事實上，公司一般的生產經營不可避免涉及財產轉讓，公司法不作干涉，但如果公司轉讓企業經營中的整體資產或是營業財產，域外法多設定重大資產轉讓規則或營業轉讓規則。實踐中，公司出賣經營性資產，保留空殼的情形很多，這種企業的結構性變動足以動搖原企業持續經營及對外承擔責任的物質基礎，有必要給予債權人特別保護。例如，有企業將自己的主要生產線進行變賣，變賣后完全喪失了生產能力，而所得價款則清償了所欠其他債務，導致銀行的大額債權無法實現，嚴重損害了該銀行債權人的利益。營業轉讓不止限于實物財產，還包括營業過程中形成的客戶關系、銷售網絡、信譽、在某種市場上的獨占地位等無形的資產。營業財產具有特殊的營利能力，能夠產生經濟效益，轉讓的同時也就轉讓了附加其上的營利能力。因此，營業轉讓對于公司影響巨大，已經觸及到核心利益，應給予特殊程序規制。

我國與營業轉讓相關的重大資產轉讓的特殊程序只適用于上市公司，而從司法實踐看，營業轉讓方面的爭議反而在有限責任公司中更為普遍。針對這種情形，最高人民法院曾經在司法解釋中歸納了“債隨物走”等規則，但遠不足以解決實踐中的全部問題，本次公司法修訂過程中，需要對此問題進行回應。建議立法關注營業轉讓問題，完整的營業轉讓制度應當包括營業轉讓的定義，營業轉讓以后的債務承擔，商號的續用與否對債務承擔產生的影響等具體規則?？梢栽诠痉ㄖ羞M行框架性規定，而具體規則留待司法解釋進行詳細規定。

綜上，建議在《公司法（修訂草案二審稿）》第59條股東會行使職權條款中增加規定對公司重大資產、營業轉讓作出決議。同時，《公司法（修訂草案二審稿）》中增加一條新規定：公司在1年內轉讓、受讓重大資產金額超過公司資產總額百分之五十，應當由股東會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過，公司章程另有規定的除外。公司轉讓營業的，適用前款規定。

八、異議股東股權回購請求權

《公司法（修訂草案二審稿）》第89條規定了異議股東股權回購請求權。根據該條規定，如果公司轉讓主要財產的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權。建議將該條中的“轉讓主要財產”修改為“轉讓主要營業財產”。這樣修改的理由在于：

能引發異議股東回購請求權的所謂“轉讓主要財產”，不僅指數量上的，還要求在性質上，屬于轉讓后能夠導致公司結構與運營情況發生重大變更的財產，即看轉讓財產的行為是否實質影響了公司設立目的以及公司存續，是否會影響公司的正常經營和盈利，從而導致公司發生根本性變化?？傊D讓的財產應當屬于營業財產。例如，同樣轉讓大批量汽車，如果是汽車生產廠家，則只是在出售所生產的產品，只是正常的商業經營行為，即使轉讓數量占比大，也不能觸發異議股東回購請求權；如果是運輸企業，轉讓汽車是轉讓自己的營業財產，轉讓汽車后其不再從事運輸活動，則該種轉讓能夠觸發異議股東回購請求權。

九、規定股權被司法凍結后限制表決權

股權被凍結后，該股權依法不得轉讓、出質，但實踐中，被執行人為規避執行，可能會利用對公司的控制，將公司主要財產低價轉讓或者減損股權控制利益，使股權價值大幅降低。例如，被執行人利用對公司的控制權，將公司名下僅有的土地使用權低價轉讓，或者通過增資擴股的方式，使凍結股權比例大幅下降，損害被凍結股權的控制利益。假設行為人持有公司100%的股權，在與他人就股權本身發生爭議、股權被司法凍結后，利用其絕對控股權進行增資擴股，引進新的投資者，使得自己持有的股權占比下降為10%，最終使得他人雖然通過訴訟取得該部分股權，也喪失了對公司的控制權；再如某公司80%的股權被凍結，那么持有這80%股權的股東完全可以通過股東會決議，將公司的主要資產進行轉移，從而使得被凍結的股權實際價值大為貶損。這也是前些年許多地方法院在凍結股權的同時查封公司股權項下等值資產的原因，就是擔心股權價值被稀釋。當然這樣做混淆了公司與股東的人格，我們對這種作法堅決予以制止。然而，這一問題產生的根源并未解決。我們認為，股權凍結期間，視情限制該股權所代表的表決權的行使，使該股權在表決中不起實質作用，可以較好地解決這一問題。例如，對公司重大資產進行處置需要召開股東會決議時，被凍結股權的表決權不能行使，如果達不到要求的法定數額，就不能進行這一重大資產的轉讓。如果被凍結的股權所占比例不高，則對公司正常運營不會產生影響；如果該股權占比足以控制公司，則限制表決權恰恰可以避免股東為規避執行而惡意貶損股權價值，損害公司利益。這一方式，可以較好地平衡司法不過度干預公司運營與債權人利益保護之間的關系。

綜上，建議《公司法（修訂草案二審稿）》中增加一條規定：公司股東所持股權被人民法院強制執行程序全部或者部分凍結后，法院可以同時裁定該股東不得行使所凍結股權的表決權等股東權利。

十、控權股東、實際控制人的責任問題

一般而言，公司內部權力分配存在兩種形式：一種是“股東控制”，即股東通過股東會或股東大會，對公司管理者進行監督和約束；第二種是企業的內部“管理層控制”，即獨立于股東之外的董事或高級管理人員等管理層掌握公司實際控制權。除控股股東和管理層之外，公司實踐中還存在控制權掌握在控股股東之外的其他股東，甚至是非股東的其他自然人、法人或其他組織手中的情形，構成公司的實際控制人。對于上述能夠實際控制公司的控股股東、實際控制人等，雖然沒有董事身份，但是如果實際行使了董事的職權，成為所謂的“影子董事”，也應當承擔相應的責任。此次公司法修訂的一大亮點就是強化了控股股東、實際控制人的責任，《公司法（修訂草案二審稿）》第191條即規定了公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事損害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任。對于這一規定，我們十分贊同。除此之外，建議還完善兩個方面：一是明確控股股東、實際控制人的清算責任；二是明確實際控制人在簡易注銷程序中的責任。

（一）明確控股股東、實際控制人的清算責任

我國現行公司法中沒有明確規定清算義務人，但在《公司法》第183條中規定了有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。公司法理論研究與司法實踐中一般是將該規定作為確定清算義務人的依據。而《民法典》第70條明確規定了法人的董事、理事等執行機構或者決策機構的成員為清算義務人。同時也規定了法律、行政法規另有規定的，依照其規定。因此民法典頒布實施之后，公司清算義務人的確定就產生了爭議。此次《公司法（修訂草案二審稿）》第228條規定董事為公司的清算義務人，明確回答了公司清算義務人的問題。

公司解散后，清算義務人未盡清算義務所導致的民事責任分為兩種：一種是清算組織責任，指清算義務人在公司解散后，未依照法定程序和期限實施清算而應承擔強制履行清算義務、組織進行清算的民事責任；另一種是清算賠償責任，即公司解散后，清算義務人未在法定期限內履行清算義務，造成公司財產損毀、滅失、貶值等給公司造成損失，或因公司的償債能力下降而使債權人遭受損失，清算義務人應當對公司或者債權人的損失承擔賠償責任。關于公司清算的民事責任，我國目前公司法中僅規定了清算的組織責任，沒有規定清算賠償責任，而《公司法（修訂草案二審稿）》則對此予以彌補，第228條明確規定了清算義務人未及時履行清算義務，給公司或者債權人造成損失的，應當承擔賠償責任，從而完善了公司清算的民事責任體系。

對上述規定，我們均予以贊同。同時，希望補充一點的是，控股股東、實際控制人雖然沒有董事身份，但能夠對公司經營決策產生重大影響，可以實際支配公司行為。實踐中，許多公司沒有清算導致損失，就是因為控股股東、實際控制人利用其控制地位、影響力等原因造成的。在這種情形下，如果不令控股股東、實際控制人承擔相應責任，會形成明顯的法律漏洞。

對這一問題，雖然《公司法（修訂草案二審稿）》第191條規定了公司的控股股東、實際控制人特定情形下與該董事、高級管理人員承擔連帶責任，但從該條文義看，只包括了積極作為損害公司利益的情形，而不包括消極不作為損害公司利益的情形。不履行清算義務導致損失是一種典型的消極不作為損害公司和債權人利益的行為，很難由該條推導出控股股東、實際控制人的清算責任。因此建議此次公司法修訂中明確規定，公司的控股股東、實際控制人與公司董事一樣，為公司的清算義務人。即使不將控股股東、實際控制人列為清算義務人，也應當規定，如果不履行清算義務的情形系因控股股東、實際控制人的原因造成的，其應當承擔相應的賠償責任。明確規定控股股東、實際控制人的清算責任，有利于督促其依法組織清算，規范法人退出機制，保護公司以及債權人的應有利益，解決我國目前實踐中該清算不清算的突出問題。

（二）簡易注銷制度中增加實際控制人的責任

《公司法（修訂草案二審稿）》第236條規定了公司的簡易注銷制度，規定了公司在存續期間未產生債務，或者已清償全部債務，經全體股東承諾，可以通過簡易程序注銷登記。全體股東應當對注銷登記前的債務承擔連帶責任。簡易注銷因為省略了公司清算程序，故需要全體股東承諾對公司注銷登記前產生的債務承擔連帶責任。該承諾應當在公司登記機構予以登記并予以公告。建議在此條中明確規定，公司有股東之外的實際控制人的，也應當承擔前款規定義務。此外，簡易程序的注銷登記應當通過統一的企業信息公示系統予以公告，建議強調公告內容必須包括股東姓名或名稱及承諾。

十一、認繳（未到期）資本減資的程序

《公司法（修訂草案二審稿）》第220條規定了公司的減資程序。根據該條規定，公司減少注冊資本，必須編制資產負債表及財產清單。公司應當自股東會作出減少注冊資本決議之日起10日內通知債權人，并于30日內在報紙上或者統一的企業信息公示系統公告。債權人自接到通知之日起30日內，未接到通知的自公告之日起45日內，有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保。

認繳資本制下，公司對認繳（未到期）部分進行減資，是否需要履行編制資產負債表及財產清單、向債權人通知、公告和清償程序，目前實踐中產生了爭議，需要減資規則中予以明確。鑒于認繳資本在目前的財務會計制度上不作處理和記載，有相當部分觀點認為認繳資本與實收資本不一樣，減少認繳資本相當于簡易減資，所以不必履行上述程序。我們認為，公司減少認繳資本同樣屬于減少注冊資本的行為，因此，也需要履行諸如編制資產負債表及財產清單、通知債權人、公告以及清償等一切程序。實際上，認繳資本也是公司責任財產的體現，無論會計上如何處理，都具有充實公司償債能力的功能。減少認繳資本后，公司放棄了在認繳期限屆滿后要求股東出資的權利，對于公司債權人來說，相當于自己的債務人放棄債權，對公司債權人權利實現有著重大影響。

責任編輯：李國慧

文章來源：《法律適用》2023年第1期