客戶對(duì)家族信托的質(zhì)疑主要集中在五個(gè)方面：離岸信托比國(guó)內(nèi)信托好；國(guó)內(nèi)法律不支持家族信托；股權(quán)和房產(chǎn)無(wú)法信托；婚前協(xié)議等民事契約可以取代家族信托；家族信托在保護(hù)財(cái)產(chǎn)方面存在先天缺陷。

客戶對(duì)家族信托的質(zhì)疑主要集中在五個(gè)方面：離岸信托比國(guó)內(nèi)信托好；國(guó)內(nèi)法律不支持家族信托；股權(quán)和房產(chǎn)無(wú)法信托；婚前協(xié)議等民事契約可以取代家族信托；家族信托在保護(hù)財(cái)產(chǎn)方面存在先天缺陷。

隨著中國(guó)家庭財(cái)富的迅速增長(zhǎng)，科學(xué)有效傳承財(cái)富的需求越來(lái)越強(qiáng)烈。作為國(guó)際公認(rèn)通用的財(cái)富傳承法律工具，家族信托在中國(guó)日益受到關(guān)注。家族信托被稱為“從墳?zāi)估锷斐龅氖帧保词刮腥巳ナ篮螅磐幸部梢猿掷m(xù)存在，繼續(xù)執(zhí)行委托人的意愿，持續(xù)管理家族財(cái)富并且按照委托人的意愿將財(cái)產(chǎn)由受益人受益。

盡管中國(guó)在2001年就出臺(tái)了《信托法》，但在2013年以前，國(guó)內(nèi)家族信托一直處于“蟄伏”狀態(tài)。直到2013年起，陸續(xù)有不到10家信托公司推出了自己的家族信托，國(guó)內(nèi)家族信托才開始嶄露頭角。然而長(zhǎng)期以來(lái)，市場(chǎng)對(duì)國(guó)內(nèi)家族信托存在許多誤解，特別是頻頻見諸報(bào)端的部分評(píng)論，簡(jiǎn)直可以用“慘不忍睹”來(lái)形容。

眾口鑠金、積毀銷骨，誠(chéng)不虛也！客戶對(duì)家族信托質(zhì)疑的聲音主要集中在五個(gè)方面：即離岸信托比國(guó)內(nèi)信托好，國(guó)內(nèi)法律不支持家族信托；股權(quán)和房產(chǎn)無(wú)法信托；婚前協(xié)議等民事契約可以取代家族信托；家族信托在保護(hù)財(cái)產(chǎn)方面存在先天缺陷。

誤區(qū)一：離岸信托比國(guó)內(nèi)信托要好

部分境外離岸信托從業(yè)人員出于某些個(gè)人目的，在宣傳離岸信托業(yè)務(wù)的同時(shí)，有意貶低國(guó)內(nèi)信托，長(zhǎng)此以往，導(dǎo)致一些投資者對(duì)國(guó)內(nèi)信托能否實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)隔離存在疑慮。有報(bào)道稱，當(dāng)前在香港設(shè)立家族信托客戶當(dāng)中，約七成來(lái)自內(nèi)地。

事實(shí)上，國(guó)內(nèi)家族信托和離岸信托各有獨(dú)特的功能和優(yōu)勢(shì)，而且在合法性、維權(quán)能力、交流便利等方面，國(guó)內(nèi)家族信托比離岸信托更有優(yōu)勢(shì)。

首先，《信托法》要求在國(guó)內(nèi)開展信托活動(dòng)必須持有信托牌照，這意味著，離岸信托的主體資質(zhì)可能得不到承認(rèn)，其信托的合法性存在非常大的風(fēng)險(xiǎn)；其次，當(dāng)離岸信托在產(chǎn)生糾紛時(shí)，很可能會(huì)陷入國(guó)內(nèi)司法管轄鞭長(zhǎng)莫及的困境；最后，語(yǔ)言和文化差異的障礙也會(huì)帶來(lái)服務(wù)的困難。

因此，除非把資產(chǎn)轉(zhuǎn)移出境，否則國(guó)內(nèi)信托還是更有優(yōu)勢(shì)。

在工作中，筆者通常會(huì)建議當(dāng)事人根據(jù)自己資產(chǎn)所在地來(lái)決定到底采用國(guó)內(nèi)家族信托還是離岸信托：資產(chǎn)在國(guó)內(nèi)的話，采用國(guó)內(nèi)家族信托；資產(chǎn)在國(guó)外，則采用離岸信托。

誤區(qū)二：國(guó)內(nèi)法律不支持家族信托

有觀點(diǎn)認(rèn)為，中國(guó)的信托制度不完善，只能做理財(cái)信托，無(wú)法實(shí)現(xiàn)真正的家族信托。

毋須諱言，中國(guó)信托行業(yè)確實(shí)長(zhǎng)期以來(lái)只存在大量的商業(yè)信托，主要服務(wù)于融資和投資活動(dòng)。但沒(méi)有做，并不表示不可以做，更不表示法律不支持。《信托法》起草小組組長(zhǎng)江平先生曾經(jīng)表示：“基本的法律關(guān)系規(guī)定得很清楚，一個(gè)信托關(guān)系里面誰(shuí)是委托人，誰(shuí)是受托人，財(cái)產(chǎn)關(guān)系怎么來(lái)定，這個(gè)基本法律有了”。可以說(shuō)，2001年出臺(tái)的《信托法》在信托法律關(guān)系的基本規(guī)則上已經(jīng)與國(guó)際接軌，是一部比較先進(jìn)和前瞻的法律。

還有人認(rèn)為信托建立在二元所有權(quán)體制上，與中國(guó)的一元所有權(quán)體制不相適應(yīng)。江平先生明確了起草小組當(dāng)年對(duì)這一問(wèn)題的討論和變通：《信托法》采用了“委托給”這個(gè)特定的詞匯，既不觸及基本制度，也說(shuō)明了所有權(quán)轉(zhuǎn)移的含義。同時(shí)，他們?cè)凇缎磐蟹ā返木唧w條文中，保障了信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，實(shí)際上也就達(dá)到了信托的隔離功能。

其實(shí)，這個(gè)問(wèn)題是民法傳統(tǒng)國(guó)家的普遍問(wèn)題，不僅僅中國(guó)有，歐洲大陸的許多國(guó)家都有這個(gè)問(wèn)題，例如瑞士、法國(guó)、德國(guó)等，但這并不妨礙家族信托的發(fā)展。而且，中國(guó)社會(huì)處在快速發(fā)展和轉(zhuǎn)型之中，許多法律部門存在錯(cuò)位和矛盾，但這不應(yīng)成為法律和社會(huì)實(shí)踐發(fā)展的障礙。中國(guó)的法律制度一直在摸索中發(fā)展，用教條主義的籠頭去套快速完善中的中國(guó)法律，必然無(wú)所適從。對(duì)此，江平先生認(rèn)為：“《信托法》模糊也有模糊的好處，這個(gè)法律大的問(wèn)題并不存在。”

事實(shí)上，世界各國(guó)的家族信托大多數(shù)都是在法律不完善的情況下進(jìn)行長(zhǎng)期的實(shí)踐探索，之后才逐步明確規(guī)則。中國(guó)的《信托法》在吸收借鑒他國(guó)成果的基礎(chǔ)上，確立了家族信托的基本法律制度，有一個(gè)更好的開端。

誤區(qū)三：股權(quán)和房產(chǎn)無(wú)法信托

2012年開始，筆者發(fā)現(xiàn)國(guó)內(nèi)一些媒體和機(jī)構(gòu)研究報(bào)告提出，因中國(guó)沒(méi)有信托登記制度，導(dǎo)致短期內(nèi)無(wú)法做家族信托。后來(lái)，筆者碰到其中一個(gè)機(jī)構(gòu)的老總，告訴他研究報(bào)告的看法是錯(cuò)誤，因?yàn)橘Y金不需要登記，可以做家族信托。在2013年，平安信托首家推出的國(guó)內(nèi)家族信托，便是以資金信托為突破口的。

另有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于信托登記制度的不完善，導(dǎo)致股權(quán)、房產(chǎn)很難作為家族信托管理的財(cái)產(chǎn)。

然而，新公司法已經(jīng)修改了股權(quán)登記的有關(guān)規(guī)則，新的公司登記管理?xiàng)l例也不再要求工商部門對(duì)股東出資額進(jìn)行登記，法律不再?gòu)?qiáng)制要求對(duì)股權(quán)辦理工商登記手續(xù)。根據(jù)新確認(rèn)的規(guī)則，一方面只要公司股東名冊(cè)作了登記，股權(quán)就具有法律效力；另一方面最高法院近日發(fā)布的指導(dǎo)性案例也明確了工商登記不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓生效的條件，也就是說(shuō)，未辦理股權(quán)的工商登記不會(huì)導(dǎo)致信托不生效。因此，法律修改帶來(lái)了家族信托發(fā)展的契機(jī)，股權(quán)納入家族信托之中的障礙已經(jīng)掃除。

信托公司普遍缺乏動(dòng)力將房產(chǎn)作為家族信托的管理資產(chǎn)，原因是設(shè)立和管理成本較高。《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》并未確認(rèn)房產(chǎn)以信托的方式辦理過(guò)戶登記，實(shí)踐中房產(chǎn)必須以交易過(guò)戶的形式置入信托，高額的過(guò)戶費(fèi)用是推廣房產(chǎn)信托的實(shí)際障礙。在許多城市，契稅、營(yíng)業(yè)稅加上土地增值稅等其它稅收最高甚至可能達(dá)到20%。這些稅收成本雖然可以通過(guò)稅收籌劃予以減輕，但稅收籌劃也意味著成本。其次，管理房產(chǎn)不同于管理資金，信托公司不能從資產(chǎn)管理中直接產(chǎn)生收益。再次，房產(chǎn)過(guò)戶之后，房產(chǎn)的使用、收益、處置都涉及到事務(wù)性的處理，會(huì)牽涉較高經(jīng)濟(jì)壓力。

因此，將房產(chǎn)作為家族信托管理的財(cái)產(chǎn)，還存在一定的市場(chǎng)和經(jīng)濟(jì)障礙，但從法律制度上考量，本身并不存在實(shí)質(zhì)性障礙。

誤區(qū)四：民事協(xié)議可以取代家族信托

在處理婚姻、繼承、監(jiān)護(hù)或者其他家庭事務(wù)的時(shí)候，大多數(shù)律師往往建議當(dāng)事人采取婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議、婚前財(cái)產(chǎn)公證、婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)協(xié)議、監(jiān)護(hù)協(xié)議、遺囑、遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議或其他相關(guān)的協(xié)議等方式。但受到相關(guān)法律規(guī)定的限制，這些協(xié)議并不能完全滿足當(dāng)事人的需求，在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中效果有限，或者會(huì)帶來(lái)諸多的麻煩。例如，如果采取協(xié)議方式對(duì)夫妻之間的忠誠(chéng)義務(wù)進(jìn)行約定，很可能被認(rèn)定無(wú)效。

而從國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，家族信托也許是一件更好的選擇。

和民事協(xié)議相比，家族信托能夠有效解決三個(gè)問(wèn)題：一是家族信托是委托人單方與受托人之間的協(xié)議，不需要家庭成員同意，甚至可以按照委托人意愿不讓家庭成員提前知曉相關(guān)安排；二是家族信托受《信托法》調(diào)整，可以排除《婚姻法》和《繼承法》里面一些不符合當(dāng)事人意愿的法規(guī)約束；三是家族信托對(duì)財(cái)產(chǎn)采取持續(xù)管理和隔離管理的模式，無(wú)論財(cái)產(chǎn)如何變動(dòng)，都會(huì)按照委托人的意愿實(shí)施。

根據(jù)筆者的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，當(dāng)事人通常希望將家族財(cái)產(chǎn)、企業(yè)股權(quán)隔離于子女婚姻風(fēng)險(xiǎn)、自身婚姻風(fēng)險(xiǎn)和傳承風(fēng)險(xiǎn)，筆者一般會(huì)建議當(dāng)事人通過(guò)設(shè)立家族信托，并配套遺囑和家庭契約，形成資產(chǎn)隔離保護(hù)墻，避免由于這些風(fēng)險(xiǎn)而導(dǎo)致家族財(cái)產(chǎn)的巨大損失。

誤區(qū)五：家族信托在保護(hù)財(cái)產(chǎn)方面存在先天缺陷

在眾多說(shuō)明家族信托好處的案例中，梅艷芳信托給所有家族信托業(yè)者敲響了一記警鐘。

為避免母親揮霍和受騙的風(fēng)險(xiǎn)，確保母親能安享晚年，梅艷芳去世時(shí)將財(cái)產(chǎn)交給信托公司管理，按照梅艷芳的意愿，其母親只能定期領(lǐng)取生活費(fèi)，而不能直接支配遺產(chǎn)本身。

這一案例被許多家族信托業(yè)者作為說(shuō)明家族信托好處的典型案例而廣泛傳播。但梅艷芳去世后數(shù)年來(lái)，其母多次針對(duì)信托公司提出不理智的訴訟，要求解除信托而直接支配巨額遺產(chǎn)，進(jìn)而發(fā)生高額的律師費(fèi)。信托公司撥付律師費(fèi)后，表示信托財(cái)產(chǎn)已經(jīng)無(wú)力支付梅母的養(yǎng)老院租金，梅母窮困潦倒被逐出養(yǎng)老院，梅艷芳設(shè)立信托的初衷還是沒(méi)能達(dá)成。許多人將此作為“家族信托之殤”。

筆者對(duì)此持中立看法。本案固然是家族信托失敗的一個(gè)典型案例，但其根本原因并非家族信托本身造成的，而錯(cuò)在缺乏與之配套的信托保護(hù)機(jī)制。

所謂信托保護(hù)機(jī)制，就是設(shè)立獨(dú)立的信托保護(hù)人，與信托受托人、受益人之間形成制衡機(jī)制，其職責(zé)以執(zhí)行委托人意愿為目標(biāo)，不僅僅局限于保護(hù)受益人的利益。在梅艷芳信托中，由于缺乏制衡，受托人對(duì)于受益人不理智訴訟所產(chǎn)生的高額律師費(fèi)的撥付要求，采取了事不關(guān)己，甚至是縱容的態(tài)度，是信托保護(hù)人缺位情況下發(fā)生道德風(fēng)險(xiǎn)的一種典型狀態(tài)。

基于財(cái)富傳承的考慮，在家族信托中，委托期限往往跨越委托人的生命周期，甚至長(zhǎng)達(dá)幾代人，而委托人去世時(shí)，受益人不一定具備維護(hù)自身權(quán)益的能力，甚至不一定掌握財(cái)富傳承的隱私信息。

如何有效傳遞遺囑、信托合同、家庭契約等法律文件，如何保守當(dāng)事人隱私，持續(xù)維護(hù)和受益人的權(quán)益，則成為首要問(wèn)題。如果將這些事務(wù)交給金融機(jī)構(gòu)管理，不但會(huì)造成金融機(jī)構(gòu)的管理壓力，不利于其發(fā)揮資產(chǎn)管理專業(yè)機(jī)構(gòu)的特長(zhǎng)，而且存在發(fā)生單方道德風(fēng)險(xiǎn)的可能。

應(yīng)當(dāng)由一個(gè)具有公信力的機(jī)構(gòu)充當(dāng)信托保護(hù)人的角色，傳遞當(dāng)事人的意愿，保守當(dāng)事人的隱私，維護(hù)當(dāng)事人及其家庭的權(quán)益。正是基于上述背景，中華財(cái)富傳承管理師聯(lián)盟在全體系計(jì)劃中，新添了“信托保護(hù)人”的角色，中華遺囑庫(kù)與金融機(jī)構(gòu)分別負(fù)責(zé)事務(wù)管理和資產(chǎn)管理，實(shí)現(xiàn)了財(cái)富傳承職能的進(jìn)一步細(xì)分。